信托公示

（一）信托财产的绝对性和独立性

公示本是物权法中的一项基本制度。由于物权为绝对权，其义务主体是不特定的任何人，物权人与任何人都存在物权关系。因此，物权的得、丧、变更，不仅仅是权利人个人的事，对不特定的任何义务人（即社会公众）亦发生权利义务变动的效果。权利人变动权利，虽不需要义务人同意，但应将变动的事实告知义务人，否则对义务人无拘束力。在债权，由于其义务主体是特定的，因而债权人只须将债权变动的事实通知债务人即可，无须公示。而对于具有绝对权性质的物权来说，由于其义务主体为不特定的任何人，权利变动的事实就无法一一通知义务人，因而告知义务的履行就只能以公示的方式进行。只有将物权变动的事实告知社会公众，才能使他人知道自己对何人负有法律上的不作为义务，权利人才能对任何义务人主张权利。正如德国学者曼弗雷德.沃尔夫所言，物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性。为了实现物权的可识别性，公示原则发挥了作用。在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式。动产物权的公示方式就是占有，不动产物权的公示方式则是不动产登记。

（二）交易安全

安全是法律所追求的重要价值之一。法律上的安全有“动”的安全和“静”的安全之分。“静”的安全是享有的安全，“动”的安全是交易的安全。[4]在一般情况下，法律始终必须兼顾“静”的安全与“动”的安全的一体保护和周到保护。但在一些特殊情况下，“动”的安全与“静”的安全会发生冲突，法律无法兼顾。这时，法律就必须根据“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则，选择其中一种价值，予以优先保护。

（一）信托公示的二重性

中国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由此规定可知，信托行为是由两种行为组合而成的，一是“将财产权委托给受托人”的行为，此所谓“委托给受托人”，是指将财产权移转（或者为其他处分）给受托人。根据民法的一般原理，财产权的移转或者其他处分行为，是使财产权直接发生变动的行为，在性质上属于处分行为（包括物权行为和准物权行为）。二是委托人“为受益人的利益或者特定目的”而实施的对信托财产“管理和处分行为”，这在法律性质上也是一种处分行为。前者属于信托行为成立的条件，后者属于信托行为成立的效果。信托行为就是这两种行为的复合体。

（二）信托公示的复合性

信托的公示方式由信托财产的性质决定，信托财产的性质不同，信托的公示方式也不一样。如前所述，信托财产是一项复合财产。根据在国《信托法》的规定，信托财产可以包括物权、债权、股权和知识产权。在物权中又包括动产、不动产和证券化的物权，在债权中包括普通债权和证券化的债权，股权包括有限责任公司的股份和股份有限公司的股票，知识产权又包括著作权、专利权和商标权以及其他知识产权。信托财产的复合性决定了信托公示的复合性。

（三）信托公示的具体方式

如前所述，信托行为的复合性和信托财产的复合性决定了信托公示的二重性和复杂性。前者意味着，在对信托进行公示时必须分两步走，首先是对设立信托的条件行为——委托人通过转移或者其他处分行为将自己的合法财产委托给受托人的行为进行公示，这是对财产权一般变动的公示；在这个公示之外，还必须进行第二次公示，即表彰信托设立的信托公示。正如台湾学者赖源河所指出的：“所谓信托公示，系指于一般财产权变动等的一般公示外，再规定一套足以表明其为信托的特别公示而言。质言之，在制度构造上，可谓其系在一般财产权变动等的公示方法以外，再予以加重其公示的表征。”[8]可见，信托的公示，一方面必须遵循财产权变动的一般公示原则，另一方面又必须在公示方式中体现出设立信托的表征。后者意味着，对于性质不同的信托财产，应当采用不同的公示方式。具体而言，信托的公示可分为以下三种情形：

1、以应登记的财产权设立信托的

2、以有价证券设立信托的

3、以动产、金钱、普通债权和著作财产权设立信托的

信托公示的效力是指信托公示产生的法律效果，即是产生对抗力，还是产生公信力？换言之，履行信托公示，是信托的对抗要件，还是信托的生效要件？如果采对抗要件主义，就意味着，信托的公示是信托的对抗要件，只产生对抗力，对信托的成立与生效没有任何影响。只要具备法律规定的成立和生效要件，即使没有履行法定的公示方式，信托也可以成立并生效，只是信托的效力不能产生对抗第三人的效果。如果采生效要件主义，就意味着，信托的公示是信托发生法律效力的一个必备要件。如果没有履行法定的公示方式，即使信托成立，也不能产生法律效力。而一旦履行了法定的公示方式，已成立的信托就能产生法律效果——不仅可以对抗第三人，也能对抗信托当事人。简言之，若采生效要件主义，信托公示的效果就是产生公信力而非对抗力。

对于信托公示的效力问题，不同国家的信托法作出了不同的回答。在英美法系国家，由于对所谓的秘密信托和半秘密信托的承认，[10]因而信托的设立不仅不需要公示，甚至还可以秘密设立。信托对抗第三人的效力也不需要通过公示来实现。[11]英国牛津大学的比较法学家F.H.劳森和B.拉登在其所著的《财产法》一书中指出：“受益人可以追踪或追溯违背信托所转让给任何其他人的信托财产，但是没有注意到违背信托的善意有偿买受人或者即使他注意到先前对信托的违背，但他却是从善意受让人那里或者通过善意受让人而取得财产的人例外。”[12]可见，在英美信托法中，信托对抗第三人的效力不是取决于信托的设立是否进行了公示，而是取决于该第三人在受让信托财产时主观上是否善意。如果该第三人是善意的或者从善意受让人手中获得，则委托人和受益人均不得以信托对抗该第三人；反之，如果第三人在受让信托财产时主观上是恶意的（即明知或者应知受托人违背信托处分信托财产），则委托人和受益人可以以信托对抗该第三人。

对于信托公示，我国《信托法》在第10条分两款加以规定。第1款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理依法办理信托登记。”第2款规定：“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”根据这条规定，在信托的公示方式上，我国《信托法》只规定了登记一种；在信托公示的效力上，我国《信托法》实行的是生效要件主义。笔者认为，这两方面的规定均存在明显的缺陷。

首先，在信托的公示方式方面，只规定登记一种，不仅在理论上存在逻辑不周延的问题，更重要的是在实践上必然给交易的安全带来严重的威胁。如前所述，信托财产是一项复合财产，在这项复合的财产中，不仅包括应当办理登记手续的不动产、准不动产（汽车、轮船、火车、飞机、航空器等）、有限责任公司的股份、专利权、商标权、集成电路布图设计权和植物新品种权等财产，也包括依法不需要办理登记手续的有价证券（以及动产、金钱、普通债权和著作财产权等财产）。

其次，在信托公示的效力方面，我国《信托法（草案）》 （2000年4月稿）曾经采行对抗主义。该草案第18条规定：“委托人以法律规定应登记的财产进行信托的，应向有关登记机关办理信托登记。未登记的，信托不得对抗第三人。”[15]但后来正式颁布实施的《信托法》又改采生效要件主义。

现行《信托法》对信托公示的效力的规定，虽“独辟蹊径”，但未必是最佳选择。因为信托公示不同于一般财产权变动的公示。在一般的财产权公示中，无论采对抗要件主义还是生效要件主义，只要相关的制度配套、完善，在实践中的效果并没有太大差别。

信托制度是历史发展的产物，其萌芽、产生和发展的土壤是英美法。在立法层面上，信托法在我国已实现成功移植，但法系之间的差异给法律的实施所带来的种种困难却不可能在短期内消除。信托的公示问题便是其中的一个典型。在英美法中，衡平法院之所以承认信托的效力，目的就是为了对信托财产的设立人和受益人提供帮助。[16]因此，英美信托法的制度设计首先是以委托人和受益人的利益为保护中心，其次才是顾及信托外部关系中的第三人利益的保护问题。信托的设立无需公示，也就成为一件顺理成章之事。当信托法移植到大陆法系国家以后，首先要面对的问题是如何与大陆法系国家固有的制度相协调。对于大陆法系国家而言，财产权的变动必须遵循公示原则是财产法中的一项最为基本的、不可动摇的原则。信托虽然是一种全新的财产权变动行为，但同样必须遵循而不是破坏这一原则。设立信托必须履行法定的公示方式，也同样成为当然之理。

本文的分析表明，我国的《信托法》第10条关于信托公示的规定，无论从理论上还是实践上看，都存在明显的缺陷，在将来修改《信托法》时，应当加以修改、完善。笔者认为，应当参照日本、韩国和我国台湾地区的《信托法》关于信托公示的规定，将我国《信托法》第10条修改为如下两款。第1款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未办理信托登记，不得对抗第三人。”第2款规定：“以有价证券为信托财产设立信托的，必需根据有关主管机关的规定，在证券上或其他表彰权利的文件上载明为信托财产，否则不得对抗第三人。”^[1]