公共利益理论

在该理论看来，在以上条件下，尤其是在存在自然垄断和外部性条件下，不受限制的竞争会使经济效率受到损害。自然垄断产业的根本问题在于配置效率和生产效率的矛盾。政府的价格和进入管制可以达到配置效率和生产效率的统一。因为进入管制只允许一家生产从而达到生产效率，而价格管制将价格限制在社会最优价格处，从而

满足配置效率的要求。而当存在外部性，市场出现失灵时，政府管制可以提高社会福利。

公共利益理论的基本观念是法律应当反映“公意”，代表全体人民，或者“最大多数人民的最大利益。”具体到行政立法领域，官员被假设成为了公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法权的利他主义者。立法也可能“从维护人民意志与利益的神圣权力，变为侵犯人民权益的手段；从表达社会公平与正义的价值标准，变为立法者专横统治的工具”，在这种情况下，立法权“异化”了。但是，人民可以通过选举、舆论监督和司法审查等民主制度纠正这种异化。这种理论以政治领域（追求公益）和经济市场（追求私利）的严格界分为前提，根植于方法上的有机体主义（如超人民的国家，神秘的“公益”）和利他主义的假设。

博登海默认为公共利益是客观存在的，它是一定范围内不特定多数人的公共利益。公共利益与“共同福利”、“共同利益（commongood）”这些术语一样，“是一个不无用处的概念工具，它意味着分配和行驶个人利益时绝不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害”。分析上述不同的论述，公共利益“否认说”从功利主义角度对公共利益的客观性提出了质疑和反思，从有助于祛除“公共”或“集体”等这类概念所经常带有的虚幻的形而上学意义上来说是积极的。但就此否认公共利益的独立存在现实，要么将公共利益视为个人利益的简单相加，要么将公共利益归结为虚无的幻想，是与一般社会日常生活的常识相抵触的。而“正义说”实质上是把公共利益作为一种价值目标来追求，这种理论为公共利益的先在性提供了依据。但其总结过于抽象、甚至无法揭示公共利益相对确切的内涵。而公共利益“共同利益说”在界定公共利益的内涵时反其道而行，以公共利益的对立概念个人利益为立足点，将公共利益的内涵界定为“在分配和行驶个人权利时决不可以超越的外部界限”，这种界定方法值得借鉴。

公共利益的本质属性：作为共同体利益和公众利益，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴。在这一意义上，公共利益往往被当成一种价值取向、当成一个抽象的或虚幻的概念。以公共利益为本位或是以私人利益为本位，并没有告诉人们公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益的指向性。即使是在这种情况下，公共利益也具有一些基本的属性。

公共利益的客观性：公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，尤其是那些外生于共同体的公共利益。之所以如此，那是因为这些利益客观地影响着共同体整体的生存和发展，尽管它们可能并没有被共同体成员明确地意识到。

公共利益的社会共享性：既然公共利益是共同利益，既然它影响着共同体所有成员或绝大多数成员，那么它就应该具有社会共享性。这可以从两个层面来理解。第一，所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二，所谓共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”。并且这种受益不一定表现为直接的、明显的“正受益”；公共利益受到侵害事实上也是对公众利益的潜在威胁。

公共利益理论的发展分成两个阶段，第一阶段重视的是生产者本身的利益，第二阶段则开始重视消费者的利益。第一阶段中又称“Grangerperiod”也就是反独占的农业社会运动，学者从研究美国的农夫，认为农夫被下游厂商剥削，下游厂商独占之下形成差别定价，而让独占厂商享有过度集中的经济力量(economicpower)，经济力量形成之后又继续在社会以及政治上造成影响力，而政治力量应该立法来阻止独占造成的垄断力。由于对于企业本身的不信任，所以希望立法来限制厂商的权利以及控制企业在市场上的活动。

第二阶段的理论重点由强调保护生产者改为保护消费者。管制的主要目的在于防止造成市场无效或是不公平的市场惯例。当独占产生时，管制的主要目的在于回复某种程度的竞争，例如因为规模经济而造成的自然独占，管制要监视的是利率与利润背后的福利水平。

(一)、公共利益的界定主体。
通过上述对公共利益的特征的分析，人们可以清楚地看到要单纯从主观的角度定清晰地界定公共利益是非常困难的。因此，需要有更多的客观性、程序性的标准来对公共利益进行界定，并且此时由谁来界定公共利益就显得尤为重要。纵观世界各国法律对公共利益的界定主体的规定不外乎有三种：第一种是是由立法机关通过立法程序来界定，具体表现在立法机关确立公共利益的概括性条款；第二种是由行政机关通过行政程序来界定，现实中大量

的实务运行过程也正是由其来行使的；第三种是由司法机关综合各种情况对公共利益做出判断，一般主要是在处理具体涉及公共利益的个案。从理论和实践上来看，对于公共利益的界定，立法、行政、司法主体都无法单独有效地行使，而应由三机关相互配合、共同行使。“立法者只能对此做出概括性的规定，具体的判断标准则由行政机关来行驶。惟在出现纠纷和冲突时，法院才予介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益”。

(二)、公共利益的界定标准。
公共利益抽象、不确定的特点使得人们很难给其下一个科学确切的定义，但这并不意味着不能确定公共利益的界定标准，从上述总结的公共利益的基本特征出发，人们至少可以从以下几个方面来对公共利益进行考量：

1.比例原则。
土地征用、拆迁必须是为了公共利益目的，但符合公共利益目的并不意味着任何土地征用行为都是正当的，国家可以随意地行使相关权力，它必须同时符合比例原则。比例原则源于德国，它具有三层涵义：一是政府采取的手段确实可以实现政府希望实现的目的（必要性原则）；二是政府采取的手段是在各种可选择的手段中对个人或组织权益有最少侵害的（妥当性原则）；三是受侵害个人或组织的利益不应超过政府所要实现的公共利益（狭义比例原则）。比例原则在于限制政府在征地过程中过于宽泛的自由裁量权，它要求政府机关在实施征地行为时，应兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果为了实现行政目标（公共利益）可能对相对人的利益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使两者处于适当的比例状态。当征收、征用的目的可以通过其他代价较小的方式是现实时，则无必要征收征用。

2.利益衡量原则。
利益衡量原则是指依据立法上概括的公共利益标准征收（征用）后，能否给社会产生比原先由原财产人使用的“更高的”公益价值。而“更高的”公益价值并非仅指受益人数量多少的问题，而且还包括该征收（征用）之目的之“质”的问题，此种“质”取决于所涉及的利益较其他利益是否具有明显的价值优越性。例如，“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶”。并且，即使是多数人受益，也不能建立在少数人的痛苦之上；即使多数人同意，也不能剥夺少数人的基本人权，因为公共利益具有功利性价值，而人权具有目的性价值，无论如何，公共利益的增益不能以剥夺人权或牺牲人权为代价，这是法治社会的基本原理，否则将可能导致“多数人的暴政”。换句话说，公共利益应该是对所有个体利益的整体性抽象，其体现为每一个个体利益都能得到改进，即使“帕累托改进”很难实现，至少也要恪守“卡尔多—希克斯”改进的底线。

3.公平补偿原则。
运用公权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍损害或特别损害。此，在寻求公共利益而不得不让少数人做出牺牲时就必须确立公平补偿的原则。正如麦迪逊所断言：政府的存在本身就是人性不可靠的说明。有权利损害必有救济，是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。只有做到公平或公正的补偿，才能使公民个人的权利损害降低到最低限度。而各国法律中对补偿的表述不一，有“公平补偿”（德国与法国）、“适当补偿”（美国）、“正当补偿”，但他们在计算补偿金额时却考虑了直接损失与间接损失，而中国宪法修正案中尽管增加了征收和征用时给予补偿的规定，但是在计算补偿金额时考虑的因素较小，结果往往给予补偿的金额很低，造成了公共利益对私人利益的侵害。

4.正当法律程序原则。
公共利益的确认过程应当充分融入正当法律程序之理念。因为公共利益的公共性和社会共享性要求对公共利益进行确认时必须确保每一个利益集团都有充分的话语权来表达自己的利益诉求。依据“公正程序应当包括五个方面，程序的合法性，主体的平等性，过程的公开性，决策的自治性和结果的合理性”，人们认为有必要从以下几个方面完善公共利益的界定程序：

(三)、公共利益的界定方式
如何依照上述原则、标准正确地界定公共利益？这是一个界定方式的问题。各国法律中均对公共利益给予界定，其表述方式可分为两种：一是概括式，即在宪法和与土地有关的法律法规中仅原则性地规定“只有处于公共利益的目的才可以行使征用权”，但对到底哪些属于公共利益的范围未加明确界定。如澳大利亚、加拿大、美国等；另一种是列举式，即在与土地征用的法律中详尽地列出那些公共利益的情况才能行使征用权，最典型的有日本、韩国、印度等国。^[1]