假冒专利罪

1、本罪的主体是一般主体，企业、事业单位和个人均可构成。

2、本罪的主观方面是故意，一般具有非法获取经济利益的目的，但也有的是出于损害他人的声誉，破坏他人专利权益的目的。出于何种目的不影响本罪的成立。

3、本罪在客观方面表现为，违反国家专利管理法规，在法律规定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，侵犯他人专利权益，情节严重的行为。假冒专利的行为方式多种多样，具体表现形式有：以欺骗手段进行专利登记、冒取他人专利；在非专利产品或者专利上标明他人的专得标记或者专利号；仿造他人专利、侵吞他人专利、擅自实施他人专利、故意贩运仿造或者变造他人专利的产品、伪造、擅自制造他人专利标记、故意销售伪造或者擅自制造的他人专利标记、进口假冒他人专利的产品、冒充专利等等行为。情节严重是构成本罪的必备要件。情节严重是指假冒他人专利手段恶劣、非法获利数额较大、给专利人或国家造成重大损害的、在国际国内造成恶劣影响的等。

4、本罪侵犯的客体是他人的专利所有权。专利可分为三类：发明专利、实用新型专利和外观设计专利。专利这种知识产权，是一种无形的财产权，在国际上被列为工业产权中最重要的一种权利。国家对专利统一管理，形成专利制度，用以保护技术发明权利，鼓励发明创造，促使技术发明推广应用。假冒他人专利的行为，不仅侵害了国家的专利制度，也侵害了专利权人的利益。
本罪立案标准第1项规定，“违法所得数额在10万元以上的”，应当立案追究。这是指单位或者个人侵犯他人专利权，假冒他人专利违法所得数额累计达到10万元以上形。

所谓专利权，是指国家专利机关授予发明人、设计人或者其所在单位对发明创造在期限内所享有的专有权。国家为了鼓励发明创造，促进科学技术的繁荣和发展，切实保利权人的权益，建立了专利管理制度。假冒他人专利的行为，不仅侵犯了专利权人对专利的专有权，而且也侵犯了国家的专利管理制度。

侵犯他人专利权的行为包括两种情形：

（1）未经专利权人许可，以商业营利为目的使用他人专利。专利权人，既可以是个人，也可以单位；既可以是外国人，也可以是我国公民。

（2）行为人假冒他人专利。具体指未经专利权人许可，以营利为目的，制造、使用、销售专利产品，窃用专利方法，冒充他人专利产品的行为。应当注意，这里的“专利”必须是在专利权的保护期限内的专利，超过专利保护期限的不受法律保护。

本罪立案标准第2项规定，“给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的”，应当立案追究。这里的“直接经济损失”，是指由于行为人假冒他人专利的行为导致的专利权人直接的财产损毁、减少的实际价值，不包括间接经济损失。

本罪立案标准第3项规定，“虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专利的”，应当立案追究。这里“虽未达到上述数额标准”，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中附则的规定，是指接近本罪立案标准第1项、第2项规定的数额标准，并且已经达到该数额标准的80％以上，即假冒他人专利，“违法所得数额在8万元以上的，或者给专利权人造成直接经济损失数额在40万元以上”。所谓“受过行政处罚2次以上”，是指单位或者个人因假冒他人专利，曾经受过2次或者2次以上的行政处罚。至于受处罚的种类、具体时间以及2次处罚之间的时间间隔多长，均不受影响。只要单位或者个人因假冒他人专利受过2次或者2次以上行政处罚，又假冒他人专利，违法所得数额在8万元以上的或者给专利权人造成直接经济损失数额在40万元以上，公安机关应当立案侦查。

本罪立案标准第4项规定，“造成恶劣影响的”，应当立案追究。这主要是指单位或者个人假冒他人专利，不符合上述关于本罪立案标准的三种情形之一，但其行为引发社会不安定因素、严重损害专利权人的利益或者严重损害党和政府的形象等。至于什么情况属于“造成恶劣影响”，应当根据案件具体情况进行综合评定。
1、行为人既假冒他人专利，又生产、销售他人专利的伪劣商品，属于吸收犯。因为生产、销售假冒他人专利的伪劣商品是假冒他人专利的一个组成部分，前行为吸收后行为，因此只认定行为人的行为构成假冒专利罪，从重处罚，而不按数罪处理。

2、行为人既假冒他人专利，又假冒他人注册商标，符合两个犯罪构成的要件，应按两罪处理，实行数罪并罚。

3、行为人既假冒他人专利和注册商标，又生产或销售伪劣商品，应定数罪。假冒他人专利和注册商标是前提，生产或销售伪劣商品是结果，后者被前者所吸收，但假冒他从专利和注册商标是两个独立的行为。因此对行为人既假冒他人专利和注册商标，又生产或销售伪劣商品的行为，按假冒专利罪和假冒他人注册商标罪数罪并罚。
根据刑法第216条和第220条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员　，依照上述规定处罚。
在坚持罪刑法定原则，正确适用刑法的前提下，假冒专利罪的适用范围仅限于专利法第五十八条所规定的假冒他人专利的行为，而冒充专利行为和专利侵权行为则完全被排除在刑罚处罚之外。从国家专利制度和消费者合法权益的角度看，冒充专利行为的社会危害性并不逊于假冒他人专利行为的社会危害性。此外，由于假冒专利罪侵犯的客体之一是专利权人的商誉，而不是专利权-专利制度的核心内容，并且在专利领域大量存在的违法行为是专利侵权行为，因此，仅规定假冒专利罪不利于维护专利制度的权威性和充分保护专利权人的合法权益。故有必要通过修改刑法，将冒充专利行为和专利侵权行为纳入刑法的调整范围。

关于冒充专利行为，可以通过两个途径实现刑法的调整。其一，增设冒充专利罪；其二，将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为，从而使假冒专利罪涵盖假冒他人专利与冒充专利这两类违法行为。笔者倾向于第二方案，理由如下：

（1）从文义上说，假冒与冒充都是以假乱真，彼此可以相互替代。

（2）假冒他人专利行为与冒充专利行为都侵犯了国家的专利制度和消费者的合法利益，所不同的是，前者还直接侵犯了特定的专利权人的商誉，而后者则未直接对特定的专利权人的商誉构成侵犯。当然，冒充专利行为会动摇人们对专利的信赖，从而间接地给不特定多数专利权人的商誉造成消极影响。由于刑法分则所规定的犯罪构成诸类型中，有选择性犯罪构成存在，因此，将这两类行为归入修改后的假冒专利罪中，不会与现行的犯罪构成理论相冲突。

（3）虽然中国专利法对“假冒他人专利”行为与“冒充专利”行为作了严格区分，但这并不妨碍刑法以“假冒专利”行为概括这两类行为。问题是，不能以“假冒他人专利”的行为，涵盖“冒充专利”行为。从形式逻辑的角度看，“假冒专利”的外延大于“假冒他人专利”的外延且至少不会比“冒充专利”的外延小。因此，“假冒专利”行为足以概括这两类行为。

（4）英国、美国、德国、法国等发达国家的专利法，均未对“假冒他人专利”行为与“冒充专利”行为作严格区分，虽然中国专利法对此作了严格区分，但刑法没有必要强化这种区分，也就是说没有必要在刑法中规定“冒充专利罪”。

（5）中国专利法中规定有专利权无效宣告程序。不少专利，尤其是实用新型专利和外观设计专利因无须通过实质审查即可授权，所以在授权后，专利权被宣告无效的可能性较大。专利权被宣告无效后，视为自始即不存在。如果某人的专利权被宣告无效，那么，假冒其专利的行为也就在事实上转化成了冒充专利行为。在这种情况下，行为人的行为对于“假冒他人专利”而言，构成对象不能犯未遂，如果情节严重的话，仍可定假冒专利罪（未遂）。因此，从刑法的角度看，将这两类行为作严格区分的意义不是很大。

（6）通过司法解释固然可以扩大某些罪的适用范围，但绝对不能通过司法解释将假冒专利罪的适用范围扩大到冒充专利行为。这样做不仅逻辑上讲不通，而且侵犯了国家立法机关的立法权。故可行的办法是将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为，使之适用于“假冒他人专利”和“冒充专利”两种情况。

（7）在刑法第二百一十六条已经规定了只有“假冒他人专利”，才能构成犯罪的情况下，即使通过修改专利法，将假冒他人专利行为和冒充专利行为合二为一，基于前述理由，也不能将与特定的专利权人无关的假冒行为-即现行专利法规定的冒充专利行为，纳入刑法第二百一十六条的调整范围。

综上所述，实现冒充专利行为的刑法调整的最佳途经，是将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为。^[1]