保留条款

　　一般的分期付款销售合同，是出卖人先将标的物交付与买受人，然后买受人以分期给付的方法支付销售价金，出卖人为确保价金债权采取各种有利措施，且大多采取所有权保留的方法。

?　　所有权保留，在消费过程中作为担保手段来说起着重要的作用。对所有权保留，以及相关联的所有权保留的意义的问题一直受到法学家们的关注，并作为消费信用交易里特有的法律问题被提出。

?　　消费信用交易中的所有权保留的性质，一种观点是为了担保分期付款债权。但这一观点并未得到广泛认可。因为所有权保留于出卖人处，所以买受人在未付清全部价金前，不得将标的物处分给第三人，如有违反，买受人或丧失期限利益或被解除合同，出卖人可以收回标的物。介买受人在未付清全部价金前，具有所有权的期待人地位。出卖人的再处分行为不得影响买受人的期待权，买受人可给付残余价金而取得标的物的完全所有权而成为实质上的所有权人。

所有权保留销售，从另一角度观察，虽具有租赁的形式，但实质上与租赁不同，因其各期给付的价金乃是销售总价金的分期贷款，而不是使用他人物品的租金，出卖人不负积极的使买受人使用、收益标的物的义务，也没有在使用一定期间后由使用者（买受人）返还标的物的预定。出卖人虽然保留标的物的所有权，但此不过为确保价金债权而已，实际上买受人已占有、使用、收益标的物，所以标的物的风险在物交付的同时应由买受人负担。总之，所有权保留的分期付款的销售，纯属销售范畴，并非在销售之外并存在租赁关系，价金完全清偿前，买受人对标的物的使用收益，不得类推适用租赁或使用借贷的规定。

1、买受人与出卖人间的关系

　　在分期付款销售中，买受人与出卖人间的关系为合同关系，只要该合同内容符合法律规定或不违背公序良俗，就可依合同内容决定他们间的关系。

?　　关于买受人对标的物的处分权问题。在当事人间所有权保留条款里，大都附带有禁止处分标的物的款项（例如禁止将标的物转售设质、赠与或转租等），在这种情形下，买受人不得处分标的物，如有违反，会丧失期限利益或被解除合同。

2、出卖人享有保留所有权的权利

3、 买受人享有使用收益权

　　在国际私法中或称“公共秩序条款”（public orderclause）、“公共政策条款”（public policy clause）。指在适用外国法将损害内国公共秩序的情况下，对外国法不予适用。包括下列3种情况：

?　　①　按照内国的国际私法规则原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平和正义的观念或根本的法律制度相抵触，在这种情况下，保留条款对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。例如，按照伊斯兰法，一个男子可以有 4个妻子。设一个穆斯林已有配偶一人，而拟在甲国再行结婚。按照甲国国际私法，婚姻的实质成立要件适用当事人本国法，但甲国法院将以适用该穆斯林的本国法会损害甲国的公共秩序为理由，不适用该法，从而不准其结婚。但是，如果该穆斯林男子已在其本国与4个女子结婚，都生有子女，而该子女在甲国讼争其父的遗产时，甲国法院将不引用保留条款，而将适用该穆斯林本国关于婚生子女的继承权的法律，因为这并不损害甲国的公共秩序。

?　　②　一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。这里，保留条款肯定内国法的绝对效力。其作用是积极的。例如，联邦德国民法中关于订约时一方有胁迫或欺诈的情事时，他方可以撤销所订契约的规定（《德国民法典》第123条），该国法院认为是有关该国公共秩序的规定，所以在这个问题上将绝对地适用自己的法律，而不顾契约的准据法是否承认这一撤销的原因。同样，联邦德国民法中关于婚姻的见解，父母对子女的地位，特别是关于子女教育和未成年人保护的规定，该国法院也都认为是有关公共秩序的规定。例如，《德国民法典》第1297条关于“任何人不得根据婚约提起结婚之诉；约定于不履行结婚时支付违约金者无效”的规定被认为是有关公共秩序的规定，不得适用与之相反的外国法。

?　　③　按照内国的国际私法规则原应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，也根据适用该外国法将违反“世界的公共秩序”为理由，而不予适用。例如，按照1966年《消除一切形式种族歧视国际公约》，种族歧视的法律应认为是违反国际法强行规则的法律，从而在外国不能得到适用。

　　任何国际私法学者都承认保留条款的存在，都主张外国法的适用不是绝对的，而是附有条件的。但是，由于F.K.von萨维尼和P.S.曼奇尼（1817～1888）对于保留条款的见解不同，国际私法学者在这个问题上分为两派。萨维尼认为任何国家的强行法（jus cogens）都分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益而制定的，如根据年龄限制行为能力的法律，关于移转所有权的方式的法律等；另一类是不仅为了保护个人利益，而且也是根据道德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而制定的。前一类法律虽然当事人不得以契约排除适用，然而法院可以依据国际私法规则不予适用，而适用与之抵触的外国法。后一类法律则在制定该法律的国家内绝对适用，而不问外国法怎样规定。法国的学说后来创造了两个名词：“国内公共秩序的法律”和“国际公共秩序的法律”。前者指上述第一类强行法，后者指第二类强行法。

?　　曼奇尼及其学派则主张将公共秩序的法律的绝对效力作为国际私法的一个原则，而不作为原则的例外。该派主张一国的公共秩序的法律既拘束内国人，也拘束外国人，所以属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。该学派列举这类法律如下：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法。

　　各国关于国际私法的立法中都明文规定保留条款，这些规定虽然措词不尽相同，但其基本精神是一致的。例如：1804年《法国民法典》第3条第1项：“警察和安全的法律拘束居住于境内的一切人。”1896年德国《民法典施行法》第30条：“外国法的适用，如违反善良风俗或德国法律的目的者，不适用之。”1898年日本《法例》第30条：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序或善良风俗，不适用之。”1942年《意大利民法典》总则编第2章第28条：“刑法、 警察和公共安全法拘束在意大利领土上的一切人。”同法第31条：“不顾以上各条的规定，外国的法律和行为、一个组织或法人的章程和行为、以及私人的契约如果违反公共秩序和善良风俗，在意大利领土上无效。”1963年捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》第36条：“适用外国法的结果，同捷克斯洛伐克社会主义共和国的社会制度、政治制度及法律原则相抵触时，不予适用。”1964年《俄罗斯联邦民法典》第568条：“外国法与苏维埃制度的基础相抵触时不得适用。”1965年波兰《关于国际私法的法律》第 6条：“外国法违反波兰人民共和国法律的基本原则时不得适用”。1975年《阿尔及利亚民法典》第24条：“外国法根据以上各条的适用如果违反阿尔及利亚的公共秩序和善良风俗，应予排除。”1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》第6条：“外国法规定的适用如将导致与奥地利法律的基本价值不相容的结果，不得适用。必要时应以奥地利的相应法律代替适用。”

　　根据保留条款不适用外国法时应适用的法律 存在着两个观点：①应适用法院地法，这个观点为法、意两国的大多数学者和瑞士的一部分学者所采取。②被排除适用的外国法是一个原则的例外规定时，可以适用该原则规定，以代替被排除适用的例外规定。德国最高法院1922年 12月19日的一个判决采取了这个解决方案。