国际惯例
国际惯例的含义
国际惯例是国际习惯和国际通例的总称，世界通行的做法，在效力上是任意性的准强制性的混合，是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。
国际惯例可以分国际外交惯例和国际商业(贸易)惯例。国际惯例国际习惯和国际通例的总称，世界通行的做法，在效力上是任意性的准强制性的混合，是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。国际惯例可以分国际外交惯例和国际商业(贸易)惯例。
国际惯例的发展
“惯例”与“习惯”是最常见的用以表达国际交往实践中形成的习惯行为规范的两个概念。著名国际贸易法学家施米拖夫指出：“我们正开始重新发现商法的国际性，国际法—— 国内法——国际法这个发展轮回已经完成。国际商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性与国际性的概念发展。”在他看来，国际惯例是新的商人自治法即国际商法的主要渊源。在我国国际法学界、国际私法学界、国际经济法学界将“国际惯例”或“国际习惯”作为其渊源之一。国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程，它渊源于参与国际交往的主体的长期反复实践。
中世纪的欧洲，商人们在各地集市上进行交易的规则，各种各样的地方法几乎相同。久而久之，便形成了商人习惯法(Lex Mercatoria)。它实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着，称之为“法”，或许只是一种委婉的说法。_中世纪末，随着国家民族的兴起，各国通过不同的方式将商人习惯法纳入了各自国内法，法国1673年形成了《商事条例》，1681年颁布了《海商条例》；德意志关税同盟在1834年主持制定了《德意志统一票据法》。
19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生以及现代商品经济的发展，竞争13益激烈。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。为了避免由于各国法律规定不同给国际经济往来带来的不便，各国在制定本国实体规范的同时也开始寻求共同制定避免法律冲突的国际统一实体规范。1860年英法两国签署了有关相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；1860年欧美多国商业人士在美国格拉斯哥港共同制定了理算共同海损的统一规则；一些国家还于1883年、1886年、1891年先后缔结了《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》。
进入2O世纪后，致力于协调国际政治和经济关系的国际组织对那些杂乱无章的商人习惯法进行了系统的整理和编纂，使之开始呈现为文的形式。如1933年国际商会公布了《跟单信用证统一惯例》(UCP)，1928～1932年国际法协会制定了《华沙——牛津规则》，1936年国际商会制定了《国际贸易术语解释通则》(Incoterms)，这是被公认为在国际商事交易中最普遍适用的国际惯例，后历经1953年、1967年、1976年、1980年和2000年6次补充和修订，日益完善。
《国际法院规约》第38条规定：国际法院在裁判中可以适用“国际习惯”(International Custom)。这种习惯，就是“有证据表明已被接受为法律的一般惯常做法(general practice)”。
英国学者劳特派特认为：“习惯不应与惯例相混淆。……如果某种行为的一种明显和继续的惯行(habit)是在这种行为按照国际法是必需和正当的这个信念之下形成的，国际法学者就说这是习惯。另一方面，如果某种行为虽然形成一种惯行，但却没有这种行为按照国际法是必需的或正当的信念，国际法学者就说这是惯例。”据此，在形成的时间上，惯例先于习惯；而在约束力的层次上，惯例低于习惯，习惯是由惯例上升而成的。
日本学者皆川洗认为：“国际习惯，是指国际间业经确立的一般惯例。这些惯例已被证明具有法律义务之意义，且正在实践中使用。其实，国际惯例并不是法律义务，而主要是出于国际礼让和方便的考虑而加以引用。在承认业经确立之一般国际惯例时，……即已存在着承认其法律意义的推定。
著名国际法学者王铁崖教授认为，应使用“国际习惯”一词称呼国际法的一种渊源，它是各国重复类似的行为而形成具有法律拘束力的结果，它必须具备“常例”(HSHS)与“法律确信”(opinio juris)主客观两方面的因素。“惯例”一词，有广义和狭义之分，广义的“惯例”包含“习惯”在内。通常所称“惯例”既包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或通常做法。“国际习惯”与狭义的“国际惯例”两者的区别，就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力”。
国际私法著名学者韩德培教授提出，国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，包括强制性规范和任意性规范两大类，它们只有经过国家认可才有约束力。著名国际经济法学者陈安教授和朱学山教授认为，“惯例”是由“习惯”而形成的规则，应用“国际惯例”来称呼已取得法律拘束力的习惯或惯常做法。
由此可见，“国际惯例”的内涵，在法律文件的提法上和学者们的论述中，见仁见智。笔者认为，“国际惯例”至少应具备3个条件：首先，它必须是在世界范围内广泛适用的规则或通例，即它具有一般性与普遍性。这样能使某一项国际惯例的做法代表世界大多数国家的利益和做法，如东道国对外国投资者的属地排他性管辖权原则。其次，国际惯例是被法律认可为对当事人具有相当于法律的效力的通例或习惯，它具有权威性。第三，国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断完善，新的惯例在频繁的国际交往中产生。
国际惯例的特点
具有5个特点：
一是通用性，即在国际上大多数国家和地区通用；
二是稳定性，不受政策调整和经济波动的影响；
三是效益性，被国际交往活动验证是成功的；
四是重复性，要重复多次地运行作用；
五是准强制性，虽不是法律但受到各国法律的保护，具有一定的法律约束力.
国际惯例的范围
在国际惯例的范围这一问题上，存在着“冲突规范国际惯例说”、“实体规范惯例说”和“二元论”三种不同观点。分歧出现的原因在于，将间接规范与实体规范相提并论。 一间接规范是与直接规范相对应的概念，是就有关法律规范调整和规范社会关系的方式及其表现形式而言的：而实体规范和程序规范是就有关法律规范所调整的社会关系的性质和调整这种社会关系的法律规范本身的性质而言的。二者是不同范畴的概念，不应相提并论。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，在性质上归属于实体法。根据法律规范调整当事人权利义务的方法的不同，国际私法的规范形式分为间接规范和直接规范两种。二者均是实体规范，调整国际民商事关系中各方当事人之间的实体权利义务关系。因此，既然国际惯例是国际私法的形式渊源，国际私法又是实体法、包括间接规范和直接规范，那么国际惯例必然也是实体性的，并包括这两种形式的规范。
国际惯例在中国的适用
(一)当事人选择适用
当事人选择适用国际惯例的情形有两种：
(1)选择将国际惯例的内容纳入合同条款：
(2)选择国际惯例作为准据法。对于第一种情形，国际惯例相关规定的条款，与合同其他条款的性质完全一致，一旦违反则由当事人另行约定的准据法或其他相关法律予以救济。而对于我国是否允许当事人选择国际惯例作为准据法，则存在分歧。我国法律允许当事人选择国际惯例作为准据法。
理由如下：
1.从准据法的概念来看，准据法是经间接规范指定援引来调整双方当事人权利义务关系的法律。基于这一概念，准据法可以是有关国家的国内法，也可以是国际条约或国际惯例。
2.从法律解释的角度看，我国有关法律和司法解释明确承认当事人选择国际惯例作为准据法的权利。《中华人民共和国合同法》第l26条第l款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”“法律”应作广义解释，没有必要机械地将当事人选择准据法的范围局限在形式上的法律。最高人民法院在《涉外商事海事审判实务问题解答》(一)中也明确指出，“适用当事人的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区法律”。
3.从司法实践的角度看，当事人依法选择国际惯例作为准据法的做法一般均能得到司法机关的认可；例如由最高人民法院终审的瑞士纽科诉建行拒付信用证项下货款一案中，法院即在判决书中明确指出：“双方当事人同意本案的信用证适用UCP500，该约定有效，故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。”
(二)争议解决机构依职权适用
根据《中华人民共和国民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，国际惯例主要发挥着补充适用的功能。适用时要注意以下两个问题： 1.《民法通则》第142条第3款的“国际惯例”包括间接规范和直接规范。虽然最高人民法院在已废止的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第5款规定：“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法”，但这并不能成为将间接规范排除出国际惯例的理由。
2.法院主动适用国际惯例必须满足两个前提条件：
(1)有关国际民商事关系以中国法为准据法，当然若法院适用的是间接规范的国际惯例则不受该条件约束：
(2)我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定。
(三)应当以公共秩序保留制度作为适用国际惯例的安全阀
《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。对此规定，学者们争议很大。笔者赞同采用公共秩序保留制度排除适用损害本国公共秩序的国际惯例。理由如下：
1.依据主权原则，不管间接规范援引的是外国法还是国际条约或国际惯例，也无论基于何种原因需要适用外国法、国际条约和国际惯例，只要是为了保护本国的公共秩序，一国部可以没有例外地排除该外国法、国际条约和国际惯例的适用。
2.国际惯例不意味着所有国家都对之认可，其仍可能与某国现阶段根本利益冲突。
3.基于公共秩序保留排除了某国际惯例的适用后，法对于当事人选择适用国际惯例的情形，如果援引公共秩序保留排除了这一国际惯例的适用，法院可以依据我国有关间接规范的规定重新确定该具体国际民商事关系的准据法。对于法院依职权适用国际惯例的情形，虽然其前提是我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定，法院仍可根据一般法律原则或参照相关政策进行裁判。
国际惯例的效力
严格地说，国际惯例并无强制力。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际例。”1992年颁布的《海商法》再次重申了同样的原则。“可以适用”意味着也可以不适用，适用与否取决于司法者、执法者的自由裁断。显然，国际惯例只是一种任意性规范而非强制性规范。
国际惯例从一种无强制力的任意性规范转化为强制性规范，经过两种途径。
其一，通过主权国家权力机关之间的承认或确认，赋予其法律拘束力。在立法机关或法官赋予其法律效力之前，它只是一种具有潜在拘束力的规则。国家对国际惯例的承认主要有立法承认和司法承认两种。
其二，通过当事人之间协议，将有关规则或内容纳入合同，使之产生合同法上的效力。它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。例如，在以FOB成交的国际货物买卖中，买方应按合同约定的时间安排运输和保险，并负担货物在指定装运港越过船舷后灭失或损坏的一切风险及与该货物有关的一切费用；卖方则负担货物在指定装运港越过船舷前灭失或损坏的一切风险以及与该货物有关的一切费用。由此可见，国际惯例在此时具备了解释合同的效力，它可以有助于当事人根据其真实意思恰当地解释合同，以便更好地履行合同和解决纠纷，同时，其专业性有助于当事人正确理解合同条款的涵义。
国际惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意，对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即使当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有拘束力，除非另有规定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已经知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
与国际惯例接轨的有关法律问题
近年来,中国颁布的许多经济法律法规，特别是有关涉外合同、吸收利用外资、仲裁、反不正当竞争、知识产权等方面的法律法规，许多都是在参考借鉴国际惯例和国外成功法制经验基础上制定的。“按国际惯例办事”、“与国际惯例接轨”有利于人们更新观念和接受国外先进经验，有利于建立市场经济体制和科学地完善我国的法律体系。
中国现行国内立法尚未就国际惯例的含义专门做出规定，但中国法律承认国际惯例的效力并允许当事人选择适用。例如《民法通则》第142条第3款、《海商法》第286条第2款等法律都对国际惯例的适用做出了明确规定。同时，对当事人选择适用国际惯例也有一定限制性条件，即国际惯例的适用不得违反中国的社会公共利益。这一限制性规定在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有体现。这一做法本身，也是符合世界各国的一般做法，即公共秩序保留，也可称之为国际惯例。
国际惯例作为各国在对外经贸活动过程中形成的跨国行为规则与常例，它的形成已超出了国内法的范畴，不是各国法律规范本身；另一方面，其规范性与调整功能有赖于当事人在合同中采纳以及国内法明示或默示的承认，因此，它的适用也多与国内法结合在一起。 当事人在投资或贸易合同中引入了的某项国际惯例时，则该惯例成为合同条款本身，其效力除了与该国强制性规范抵触外，该惯例效力高于法律的任意性规范。如果该惯例没有纳入合同，中国法律已对该问题做出了规定，则不管是强制性规范还是任意性规范，中国法律的规定当然优先于国际惯例适用。只有当法律没有做出规定，且当事人也没有排除该国际惯例时，才可以适用该国际惯例。
与此同时，还应该防止一种倾向，即借口“与国际惯例接轨”、“按国际惯例办事”而凌驾于法律之上，冲击“有法必依”的法制观念，否定社会公众心目中初步建立起来的守法意识。这种倾向容易产生有法不依、有令不行、有禁不止的现象，使思想观念和经济秩序呈现混乱状态。
中国的改革开放是一个循序渐进的过程，必须立足于国内的实际情况，法律法规也是在基本国策的指引下，既立足于中国国情，又尽量参照国际惯例，同时吸收国外成功立法经验基础上制定的。这充分体现了国际惯例与国内法的一致性，既适用了国内法，也体现了国际惯例。对于国内法“与国际惯例接轨”的冲突，也应遵守法定的程序，不能因为是国内法与所谓的“国际投资惯例”不一致而简单排除国内法的适用。因为作为一个主权国家，中国对形形色色的国际惯例，理应审慎从事，在充分调查研究并弄清其全貌之后，再立足于本国国情，以国家和社会公共利益为根据，逐一地、过细地全面权衡利弊得失，决定取舍。 国际惯例的普遍性并不能赋予在各国实施的强制性。如果我国认为应对某一国际惯例加以吸收，仍必须通过立法程序或司法程序，否则，法律的制定和实施便失去了统一严格的标准，法的权威性和同一性便无法建立起来。借口“与国际惯例接轨”而否定遵守国内法的做法是错误的。
以美国为代表的西方发达国家坚持的某些国际惯例往往损害了广大发展中国家的利益。例如在国际投资领域要求东道国对于财产被征用的外商，“按照国际法上的公平标准”，给予“迅速及时、充分足够、切实有效”的赔偿，索价极高，近乎敲诈勒索，这大大限制、剥夺了发展中国家征用境内外资的主权权利。这一国际惯例带有浓厚的殖民主义、霸权主义色彩，历来为广大发展中国家所抵制和抨击。经过长期斗争和论战，新的符合时代潮流的国际惯例逐渐产生和形成。对于因社会公共利益而被征用的外国资产，可依东道国的法律给予“适当的补偿”而非给予“充分、及时、有效”的补偿。我国在有关外商投资的国内立法以维普资讯 及缔结的国际条约中都抵制了“传统的”、不合时宜的前一种国际惯例，而参照和吸收了新的符合时代潮流的后一种国际惯例，并使之上升为正式的法律规范，这里再次体现了“适用国际惯例”与“有法必依”的高度统一。
随着中国成功加入WTO以及改革开放的进一步深入，中国现有的法律体系必然会有某些内容不能适应新形势发展的需要，有必要采取措施，一方面抓紧制定法律体系中不可缺少的法律，填补空白；另一方面适时修改完善那些与市场经济体系、与WTO规则及与国际惯例不相适应的法律。当前，由于各国经济发展水平、社会政治制度和文化差异的不同，导致对国际惯例的看法和解释也不尽相同，在实践中的适用及结果也不同。
比如WTO的互惠原则，它要求两成员方在国际贸易中相互给予对方以贸易上的优惠待遇，同时明确了成员方在有关关税与贸易、非关税壁垒的取消、知识产权、服务贸易、与贸易有关的投资措施等领域的谈判中必须采取的基本立场和相互之间必须建立一种什么样的贸易关系。但广大发展中国家对该原则则提出了异议，认为“地位不平等的国家之间的平等本身就是不平等的”。经过发展中国家的努力，东京回合做出了有利于发展中国家的框架协议，“发达国家对其承担的对发展中国家的贸易减免和其他壁垒的义务不能希望互惠，即发达国家不要求发展中国家在贸易谈判过程中做出与其本身发展、金融和贸易的需要不相称的贡献”。因此，我们在强调“与国际惯例接轨”、“按国际惯例办事”时必须要考虑到中国仍是一个发展中国家的现实，既立足于中国基本国情，又恰当把握国际惯例和国外成功法制经验。
虽然国际惯例的形成具有历史性，它是由各国经过长期重复的行动而形成的，但是很多国际惯例是在不平等、不正常的国际经济秩序条件下形成的，随着发展中国家为建立公正平等的国际经济新秩序的不断斗争，必然要淘汰过时的、不合理的旧惯例，逐渐形成新的反映广大国家利益的新秩序。中国作为世界上最大的发展中国家，要与国际惯例接轨，应该主动地促进代表国际经济新秩序的国际惯例的形成和发展，反对以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制是否符合国际标准的重要依据，也要反对完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验。
国际惯例与国际习惯的区别
对于“同际惯例” (internationalus age)一词的含义，存各种正式法律文件中的运用以及学者的论著中至今争今尚不统一，国内学者经常将 与“国际习惯(internationa1 custom)混淆使用。针对国际习惯，《国际法院规约》第38条第l款第2项对其做了较为明确的定义即国际习惯应是指“作为通例之证明而经接受为法津者。”然而，对于国际惯例却从没达成任何统一的定义，引起了学者的激烈讨论，主要有以下几种观点：
第一、国际惯例与国际习惯相互平行，互不交叉各有所指。英国学者J·G·斯塔克认为“惯例是习惯的发韧阶段，惯例之终乃习惯之始。惯例是尚未达到具有完全法律效力的国际习惯行为。惯例可以是相互矛盾的，而习惯则应是统一和自身一致的。”《布莱克法学辞典》在其习惯与惯例条目中补充说：“惯例辨义是一种重复的行为，它不同于习惯，后者是产生于此种重复行为的法律或一般规则，可以有尚未形成习惯的惯例，但如无惯例伴行，就不能形成习惯。”
第二、国际惯例包含了国际习惯。王铁崖教授首先将国际惯例区分为广义与狭义上的，狭义的惯例专指习惯，广义的国际惯例则包括了国际习惯以及没有获得法律确念的通例。韩德培教授赞同这样的区分，并进一步指出“国际私法惯例指的就是这种广义上的惯例”。持该观点的学者认为只要某种行为在国际社会形成一种明显和继续的惯行即构成同际惯例，至于是否得到法律确念在所不问。
第三、国际惯例等同于国际习惯。如李双元教授认为所谓国际惯例，是指“作为通例(general practice)之证明而经接受为法律者”。因此，构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而形成为通例； 二是必须经国家或当事人接受为法律。
国际惯例是国际习惯和国际通例的总称，世界通行的做法，在效力上是任意性的准强制性的混合，是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。
国际惯例可以分国际外交惯例和国际商业(贸易)惯例。国际惯例国际习惯和国际通例的总称，世界通行的做法，在效力上是任意性的准强制性的混合，是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。国际惯例可以分国际外交惯例和国际商业(贸易)惯例。
国际惯例的发展
“惯例”与“习惯”是最常见的用以表达国际交往实践中形成的习惯行为规范的两个概念。著名国际贸易法学家施米拖夫指出：“我们正开始重新发现商法的国际性，国际法—— 国内法——国际法这个发展轮回已经完成。国际商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性与国际性的概念发展。”在他看来，国际惯例是新的商人自治法即国际商法的主要渊源。在我国国际法学界、国际私法学界、国际经济法学界将“国际惯例”或“国际习惯”作为其渊源之一。国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程，它渊源于参与国际交往的主体的长期反复实践。
中世纪的欧洲，商人们在各地集市上进行交易的规则，各种各样的地方法几乎相同。久而久之，便形成了商人习惯法(Lex Mercatoria)。它实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着，称之为“法”，或许只是一种委婉的说法。_中世纪末，随着国家民族的兴起，各国通过不同的方式将商人习惯法纳入了各自国内法，法国1673年形成了《商事条例》，1681年颁布了《海商条例》；德意志关税同盟在1834年主持制定了《德意志统一票据法》。
19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生以及现代商品经济的发展，竞争13益激烈。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。为了避免由于各国法律规定不同给国际经济往来带来的不便，各国在制定本国实体规范的同时也开始寻求共同制定避免法律冲突的国际统一实体规范。1860年英法两国签署了有关相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；1860年欧美多国商业人士在美国格拉斯哥港共同制定了理算共同海损的统一规则；一些国家还于1883年、1886年、1891年先后缔结了《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》。
进入2O世纪后，致力于协调国际政治和经济关系的国际组织对那些杂乱无章的商人习惯法进行了系统的整理和编纂，使之开始呈现为文的形式。如1933年国际商会公布了《跟单信用证统一惯例》(UCP)，1928～1932年国际法协会制定了《华沙——牛津规则》，1936年国际商会制定了《国际贸易术语解释通则》(Incoterms)，这是被公认为在国际商事交易中最普遍适用的国际惯例，后历经1953年、1967年、1976年、1980年和2000年6次补充和修订，日益完善。
《国际法院规约》第38条规定：国际法院在裁判中可以适用“国际习惯”(International Custom)。这种习惯，就是“有证据表明已被接受为法律的一般惯常做法(general practice)”。
英国学者劳特派特认为：“习惯不应与惯例相混淆。……如果某种行为的一种明显和继续的惯行(habit)是在这种行为按照国际法是必需和正当的这个信念之下形成的，国际法学者就说这是习惯。另一方面，如果某种行为虽然形成一种惯行，但却没有这种行为按照国际法是必需的或正当的信念，国际法学者就说这是惯例。”据此，在形成的时间上，惯例先于习惯；而在约束力的层次上，惯例低于习惯，习惯是由惯例上升而成的。
日本学者皆川洗认为：“国际习惯，是指国际间业经确立的一般惯例。这些惯例已被证明具有法律义务之意义，且正在实践中使用。其实，国际惯例并不是法律义务，而主要是出于国际礼让和方便的考虑而加以引用。在承认业经确立之一般国际惯例时，……即已存在着承认其法律意义的推定。
著名国际法学者王铁崖教授认为，应使用“国际习惯”一词称呼国际法的一种渊源，它是各国重复类似的行为而形成具有法律拘束力的结果，它必须具备“常例”(HSHS)与“法律确信”(opinio juris)主客观两方面的因素。“惯例”一词，有广义和狭义之分，广义的“惯例”包含“习惯”在内。通常所称“惯例”既包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或通常做法。“国际习惯”与狭义的“国际惯例”两者的区别，就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力”。
国际私法著名学者韩德培教授提出，国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，包括强制性规范和任意性规范两大类，它们只有经过国家认可才有约束力。著名国际经济法学者陈安教授和朱学山教授认为，“惯例”是由“习惯”而形成的规则，应用“国际惯例”来称呼已取得法律拘束力的习惯或惯常做法。
由此可见，“国际惯例”的内涵，在法律文件的提法上和学者们的论述中，见仁见智。笔者认为，“国际惯例”至少应具备3个条件：首先，它必须是在世界范围内广泛适用的规则或通例，即它具有一般性与普遍性。这样能使某一项国际惯例的做法代表世界大多数国家的利益和做法，如东道国对外国投资者的属地排他性管辖权原则。其次，国际惯例是被法律认可为对当事人具有相当于法律的效力的通例或习惯，它具有权威性。第三，国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断完善，新的惯例在频繁的国际交往中产生。
国际惯例的特点
具有5个特点：
一是通用性，即在国际上大多数国家和地区通用；
二是稳定性，不受政策调整和经济波动的影响；
三是效益性，被国际交往活动验证是成功的；
四是重复性，要重复多次地运行作用；
五是准强制性，虽不是法律但受到各国法律的保护，具有一定的法律约束力.
国际惯例的范围
在国际惯例的范围这一问题上，存在着“冲突规范国际惯例说”、“实体规范惯例说”和“二元论”三种不同观点。分歧出现的原因在于，将间接规范与实体规范相提并论。 一间接规范是与直接规范相对应的概念，是就有关法律规范调整和规范社会关系的方式及其表现形式而言的：而实体规范和程序规范是就有关法律规范所调整的社会关系的性质和调整这种社会关系的法律规范本身的性质而言的。二者是不同范畴的概念，不应相提并论。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，在性质上归属于实体法。根据法律规范调整当事人权利义务的方法的不同，国际私法的规范形式分为间接规范和直接规范两种。二者均是实体规范，调整国际民商事关系中各方当事人之间的实体权利义务关系。因此，既然国际惯例是国际私法的形式渊源，国际私法又是实体法、包括间接规范和直接规范，那么国际惯例必然也是实体性的，并包括这两种形式的规范。
国际惯例在中国的适用
(一)当事人选择适用
当事人选择适用国际惯例的情形有两种：
(1)选择将国际惯例的内容纳入合同条款：
(2)选择国际惯例作为准据法。对于第一种情形，国际惯例相关规定的条款，与合同其他条款的性质完全一致，一旦违反则由当事人另行约定的准据法或其他相关法律予以救济。而对于我国是否允许当事人选择国际惯例作为准据法，则存在分歧。我国法律允许当事人选择国际惯例作为准据法。
理由如下：
1.从准据法的概念来看，准据法是经间接规范指定援引来调整双方当事人权利义务关系的法律。基于这一概念，准据法可以是有关国家的国内法，也可以是国际条约或国际惯例。
2.从法律解释的角度看，我国有关法律和司法解释明确承认当事人选择国际惯例作为准据法的权利。《中华人民共和国合同法》第l26条第l款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”“法律”应作广义解释，没有必要机械地将当事人选择准据法的范围局限在形式上的法律。最高人民法院在《涉外商事海事审判实务问题解答》(一)中也明确指出，“适用当事人的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区法律”。
3.从司法实践的角度看，当事人依法选择国际惯例作为准据法的做法一般均能得到司法机关的认可；例如由最高人民法院终审的瑞士纽科诉建行拒付信用证项下货款一案中，法院即在判决书中明确指出：“双方当事人同意本案的信用证适用UCP500，该约定有效，故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。”
(二)争议解决机构依职权适用
根据《中华人民共和国民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，国际惯例主要发挥着补充适用的功能。适用时要注意以下两个问题： 1.《民法通则》第142条第3款的“国际惯例”包括间接规范和直接规范。虽然最高人民法院在已废止的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第5款规定：“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法”，但这并不能成为将间接规范排除出国际惯例的理由。
2.法院主动适用国际惯例必须满足两个前提条件：
(1)有关国际民商事关系以中国法为准据法，当然若法院适用的是间接规范的国际惯例则不受该条件约束：
(2)我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定。
(三)应当以公共秩序保留制度作为适用国际惯例的安全阀
《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。对此规定，学者们争议很大。笔者赞同采用公共秩序保留制度排除适用损害本国公共秩序的国际惯例。理由如下：
1.依据主权原则，不管间接规范援引的是外国法还是国际条约或国际惯例，也无论基于何种原因需要适用外国法、国际条约和国际惯例，只要是为了保护本国的公共秩序，一国部可以没有例外地排除该外国法、国际条约和国际惯例的适用。
2.国际惯例不意味着所有国家都对之认可，其仍可能与某国现阶段根本利益冲突。
3.基于公共秩序保留排除了某国际惯例的适用后，法对于当事人选择适用国际惯例的情形，如果援引公共秩序保留排除了这一国际惯例的适用，法院可以依据我国有关间接规范的规定重新确定该具体国际民商事关系的准据法。对于法院依职权适用国际惯例的情形，虽然其前提是我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定，法院仍可根据一般法律原则或参照相关政策进行裁判。
国际惯例的效力
严格地说，国际惯例并无强制力。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际例。”1992年颁布的《海商法》再次重申了同样的原则。“可以适用”意味着也可以不适用，适用与否取决于司法者、执法者的自由裁断。显然，国际惯例只是一种任意性规范而非强制性规范。
国际惯例从一种无强制力的任意性规范转化为强制性规范，经过两种途径。
其一，通过主权国家权力机关之间的承认或确认，赋予其法律拘束力。在立法机关或法官赋予其法律效力之前，它只是一种具有潜在拘束力的规则。国家对国际惯例的承认主要有立法承认和司法承认两种。
其二，通过当事人之间协议，将有关规则或内容纳入合同，使之产生合同法上的效力。它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。例如，在以FOB成交的国际货物买卖中，买方应按合同约定的时间安排运输和保险，并负担货物在指定装运港越过船舷后灭失或损坏的一切风险及与该货物有关的一切费用；卖方则负担货物在指定装运港越过船舷前灭失或损坏的一切风险以及与该货物有关的一切费用。由此可见，国际惯例在此时具备了解释合同的效力，它可以有助于当事人根据其真实意思恰当地解释合同，以便更好地履行合同和解决纠纷，同时，其专业性有助于当事人正确理解合同条款的涵义。
国际惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意，对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即使当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有拘束力，除非另有规定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已经知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
与国际惯例接轨的有关法律问题
近年来,中国颁布的许多经济法律法规，特别是有关涉外合同、吸收利用外资、仲裁、反不正当竞争、知识产权等方面的法律法规，许多都是在参考借鉴国际惯例和国外成功法制经验基础上制定的。“按国际惯例办事”、“与国际惯例接轨”有利于人们更新观念和接受国外先进经验，有利于建立市场经济体制和科学地完善我国的法律体系。
中国现行国内立法尚未就国际惯例的含义专门做出规定，但中国法律承认国际惯例的效力并允许当事人选择适用。例如《民法通则》第142条第3款、《海商法》第286条第2款等法律都对国际惯例的适用做出了明确规定。同时，对当事人选择适用国际惯例也有一定限制性条件，即国际惯例的适用不得违反中国的社会公共利益。这一限制性规定在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有体现。这一做法本身，也是符合世界各国的一般做法，即公共秩序保留，也可称之为国际惯例。
国际惯例作为各国在对外经贸活动过程中形成的跨国行为规则与常例，它的形成已超出了国内法的范畴，不是各国法律规范本身；另一方面，其规范性与调整功能有赖于当事人在合同中采纳以及国内法明示或默示的承认，因此，它的适用也多与国内法结合在一起。 当事人在投资或贸易合同中引入了的某项国际惯例时，则该惯例成为合同条款本身，其效力除了与该国强制性规范抵触外，该惯例效力高于法律的任意性规范。如果该惯例没有纳入合同，中国法律已对该问题做出了规定，则不管是强制性规范还是任意性规范，中国法律的规定当然优先于国际惯例适用。只有当法律没有做出规定，且当事人也没有排除该国际惯例时，才可以适用该国际惯例。
与此同时，还应该防止一种倾向，即借口“与国际惯例接轨”、“按国际惯例办事”而凌驾于法律之上，冲击“有法必依”的法制观念，否定社会公众心目中初步建立起来的守法意识。这种倾向容易产生有法不依、有令不行、有禁不止的现象，使思想观念和经济秩序呈现混乱状态。
中国的改革开放是一个循序渐进的过程，必须立足于国内的实际情况，法律法规也是在基本国策的指引下，既立足于中国国情，又尽量参照国际惯例，同时吸收国外成功立法经验基础上制定的。这充分体现了国际惯例与国内法的一致性，既适用了国内法，也体现了国际惯例。对于国内法“与国际惯例接轨”的冲突，也应遵守法定的程序，不能因为是国内法与所谓的“国际投资惯例”不一致而简单排除国内法的适用。因为作为一个主权国家，中国对形形色色的国际惯例，理应审慎从事，在充分调查研究并弄清其全貌之后，再立足于本国国情，以国家和社会公共利益为根据，逐一地、过细地全面权衡利弊得失，决定取舍。 国际惯例的普遍性并不能赋予在各国实施的强制性。如果我国认为应对某一国际惯例加以吸收，仍必须通过立法程序或司法程序，否则，法律的制定和实施便失去了统一严格的标准，法的权威性和同一性便无法建立起来。借口“与国际惯例接轨”而否定遵守国内法的做法是错误的。
以美国为代表的西方发达国家坚持的某些国际惯例往往损害了广大发展中国家的利益。例如在国际投资领域要求东道国对于财产被征用的外商，“按照国际法上的公平标准”，给予“迅速及时、充分足够、切实有效”的赔偿，索价极高，近乎敲诈勒索，这大大限制、剥夺了发展中国家征用境内外资的主权权利。这一国际惯例带有浓厚的殖民主义、霸权主义色彩，历来为广大发展中国家所抵制和抨击。经过长期斗争和论战，新的符合时代潮流的国际惯例逐渐产生和形成。对于因社会公共利益而被征用的外国资产，可依东道国的法律给予“适当的补偿”而非给予“充分、及时、有效”的补偿。我国在有关外商投资的国内立法以维普资讯 及缔结的国际条约中都抵制了“传统的”、不合时宜的前一种国际惯例，而参照和吸收了新的符合时代潮流的后一种国际惯例，并使之上升为正式的法律规范，这里再次体现了“适用国际惯例”与“有法必依”的高度统一。
随着中国成功加入WTO以及改革开放的进一步深入，中国现有的法律体系必然会有某些内容不能适应新形势发展的需要，有必要采取措施，一方面抓紧制定法律体系中不可缺少的法律，填补空白；另一方面适时修改完善那些与市场经济体系、与WTO规则及与国际惯例不相适应的法律。当前，由于各国经济发展水平、社会政治制度和文化差异的不同，导致对国际惯例的看法和解释也不尽相同，在实践中的适用及结果也不同。
比如WTO的互惠原则，它要求两成员方在国际贸易中相互给予对方以贸易上的优惠待遇，同时明确了成员方在有关关税与贸易、非关税壁垒的取消、知识产权、服务贸易、与贸易有关的投资措施等领域的谈判中必须采取的基本立场和相互之间必须建立一种什么样的贸易关系。但广大发展中国家对该原则则提出了异议，认为“地位不平等的国家之间的平等本身就是不平等的”。经过发展中国家的努力，东京回合做出了有利于发展中国家的框架协议，“发达国家对其承担的对发展中国家的贸易减免和其他壁垒的义务不能希望互惠，即发达国家不要求发展中国家在贸易谈判过程中做出与其本身发展、金融和贸易的需要不相称的贡献”。因此，我们在强调“与国际惯例接轨”、“按国际惯例办事”时必须要考虑到中国仍是一个发展中国家的现实，既立足于中国基本国情，又恰当把握国际惯例和国外成功法制经验。
虽然国际惯例的形成具有历史性，它是由各国经过长期重复的行动而形成的，但是很多国际惯例是在不平等、不正常的国际经济秩序条件下形成的，随着发展中国家为建立公正平等的国际经济新秩序的不断斗争，必然要淘汰过时的、不合理的旧惯例，逐渐形成新的反映广大国家利益的新秩序。中国作为世界上最大的发展中国家，要与国际惯例接轨，应该主动地促进代表国际经济新秩序的国际惯例的形成和发展，反对以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制是否符合国际标准的重要依据，也要反对完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验。
国际惯例与国际习惯的区别
对于“同际惯例” (internationalus age)一词的含义，存各种正式法律文件中的运用以及学者的论著中至今争今尚不统一，国内学者经常将 与“国际习惯(internationa1 custom)混淆使用。针对国际习惯，《国际法院规约》第38条第l款第2项对其做了较为明确的定义即国际习惯应是指“作为通例之证明而经接受为法津者。”然而，对于国际惯例却从没达成任何统一的定义，引起了学者的激烈讨论，主要有以下几种观点：
第一、国际惯例与国际习惯相互平行，互不交叉各有所指。英国学者J·G·斯塔克认为“惯例是习惯的发韧阶段，惯例之终乃习惯之始。惯例是尚未达到具有完全法律效力的国际习惯行为。惯例可以是相互矛盾的，而习惯则应是统一和自身一致的。”《布莱克法学辞典》在其习惯与惯例条目中补充说：“惯例辨义是一种重复的行为，它不同于习惯，后者是产生于此种重复行为的法律或一般规则，可以有尚未形成习惯的惯例，但如无惯例伴行，就不能形成习惯。”
第二、国际惯例包含了国际习惯。王铁崖教授首先将国际惯例区分为广义与狭义上的，狭义的惯例专指习惯，广义的国际惯例则包括了国际习惯以及没有获得法律确念的通例。韩德培教授赞同这样的区分，并进一步指出“国际私法惯例指的就是这种广义上的惯例”。持该观点的学者认为只要某种行为在国际社会形成一种明显和继续的惯行即构成同际惯例，至于是否得到法律确念在所不问。
第三、国际惯例等同于国际习惯。如李双元教授认为所谓国际惯例，是指“作为通例(general practice)之证明而经接受为法律者”。因此，构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而形成为通例； 二是必须经国家或当事人接受为法律。
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