国有股权
什么是国有股权
国有股权是指由国家授权的投资主体作为股东，对因其以国有财产进行投资而在公司中形成的相应股份(出资比例)所享有的收益和为此而享有的表决、质询、查询公司帐册以及对股份进行处分等权能的总和。
国有股权的大小是由在公司中国有股份(出资比例)的多少决定的。
">编辑]国有股权的公权本质
在现代企业制度中,通过国家所有权与公司法人财产权的分离,国家所有权实现了其在国有公司中的民事转化,即股权化。然而,尽管公司法人是一个市场经济中的民事主体,国有股权具有民事权利的一般形式特征,但在本质上,国有股权仍然属于国家公权范畴。其理由在体现在下三个方面。
(一)国有财产来源上的公法性依据主流学说(法律根据说),“凡根据公法规定的权利为公权,凡根据私法规定的权利为私权” (郑玉波,1979)。换言之,要界定某种权利是公法上的权力还是私法上的权利,其首要的标准就是为权利创设所直接依据的法律的性质。在社会主义新中国,国有财产是以区别于私人财产的社会主义改造运动而取得的,进而在宪法上作为政治过程的结果而得到了确认。根据马克思主义“剥夺剥夺者”的理论, “无产阶级将利用自己的政治统治,一步一步地夺取资产阶级的全部资本,把一切生产工具集中在国家即组织成统治阶级的无产阶级手里。”建国后,我国通过接收国民党政府的财产、没收官僚资本、赎买民族资本等方法建立起社会主义全民所有制,国家掌握了国民经济的命脉,形成了庞大的国有财产。作为当时起临时宪法作用的 1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》规定:“没收官僚资本归人民的国家所有。据此,不问国家是否已经实际接受了这些财产,它的所有权,已归国家所有。如果有人隐匿、冒领以及以其他手段,占有了上述财产,不管经过多长时间,一经查出,国家即可追回这些财产。”因此,从形成渊源的角度来看,国家所有权,特别是国家专属财产所有权,首先是由作为“公法”的宪法直接创设的,我国宪法第9条、第10条规定了国家对于城市土地和其他自然资源的所有权。同时, 国家作为所有权的主体,在行使中具体化为各个政府机构,而各个具体机构的权利义务,均是依据各单项行政法及经济法设置,而非私法规范。在社会主义建设过程中,国家财产的取得途径主要有两类:行政征收与国有企业的利润。但无论前者还是后者都与行政法的授权密切相关,即其依据仍然是公法。因此,当国有资产的国家所有权形式转变为国有股权时,其在来源上也应当属于公法上的公权范围。
(二)国有股权的运行目的只能是公益性目的在国家所有权运行的具体目的中,无论是发展教育、保护生态环境、国防建设,还是维护市场竞争秩序、推动产业结构升级、国有资产的保值增值等等都是公共利益的应有范畴。国有股权必须体现上述国家所有权的具体目的,国有股权应当与国家所有权保持价值上的一致性。当然,国有股权同一般的国家所有权在具体价值上还是存在一定的差异。一般而言,通过其他形式来运行国家所有权基本上不存在盈利问题,其主要目的是要达到国有资产的有效利用,但在国有股权的运行中则包括盈利性与非盈利性目的,特别是在竞争性领域,国有股权应当充分体现出类似“经济人”的利益意志。同时,需要特别强调的是,尽管国有股权通过公司法人财产权实现其价值目的,但并不意味着所有的公司法人只以盈利为其唯一价值。国有股权完全可以通过其法人权力机关来实现其非盈利性的社会职能,也就是说,效率标准并不是评价含有国有股权的公司法人的唯一标准。
(三)国有股权意志的形成必须遵循公法原则、规范和程序国有股权来源于国家所有权,因而其权利意志的形成必须遵循一个政治性过程,通过公法来规范,遵循人民主权原则、民主集中制原则、权力监督原则,人员的任免与考察等亦需要参考公法标准。在这里需要说明的是,国有股权意志形成需要遵循公法原则只是强调了其国有股权的内部运行规则。因为国有股权具有内部运行与外部表达两个层面,外面表达强调的是国有股权与其他权利主体的关系,其运行规则既可以是公法规则(如诉讼法、刑法、证券法等)也可以是私法规则(如民法、合同法、公司法等),但是,国有股权的内部运行只能是公法规则,因而它关涉到全民所有权意志的产生、表达、集中及全民代表的产生、监督等的一系列程序性问题。从这一角度来看,必须明确国有股权的公权性质与其民事行使方式并不矛盾,民事行使方式同样是有效实现国有股权和国家所有权的有效方式之一。
">编辑]国有股权的私法行使
一般而言,国家公权力行使的传统方式是一种上下服从、管理强制的方式,但随着市场经济的推进和自由、民主、平等等法治一般价值的认可,国家公权力的行使也正在向平等协商、自由选择的私权行使方式方向转变。并且,从法律实践来看,通过采用私法的行使方式来实现公共权力的职能已经成为一种普遍现象,包括政府在管理社会、组织货物生产和提供公共服务方面的私有化。这种私有化可以称为政府公务管理方式方面的私有化或者说是功能的私有化(杨寅,2004)。如在行政规制的方法方面的“协商立法”(negotiated rule-making);在行政权的具体行使方面,国家机关也尽量寻求与私人组织的合作,如工业标准由相关私人企业来制定,政府在建设、服务项目方面委托私人来建设、运营管理(政府采购、交通、长途电话、急救和红绿灯的维护等),在环境保护方面的合作,在科研和文化方面进行合作(由基金会、私人企业联合设置教授职位)以及在公共安全领域的合作。在司法领域,特别是在刑事司法领域,传统的强调国家权威的集中、维护国家的抽象利益的观念正在逐步向关注被害人权利的保护方面转变,如在19世纪中期出现的辩诉交易制度,体现的就是平等协商、等价有偿的私法精神,而体现契约精神和“恢复性司法”理念的刑事和解也出现在各国的刑事诉讼体系中,它强调犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿,使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态(王瑞君,2006)。
在国家所有权的行使方式上,形成的是一个包括公法方式与私法方式的权力行使结构。如在公众用国有财产的使用上,主要有三种方式:自由使用、许可使用和特许使用。在资源性财产的权利行使上,有无偿使用和有偿使用等方式,如我国国有土地使用权划拨和出让。根据我国《城市房地产管理法》等相关法律规定,土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
因此,明确了国有股权的公权本质并不意味着国家股权的行使方式必然要采用唯一的上下服从、管理强制的方式,相反,国有股权应当首先采取是民事行使方式。从表现形式上看,国有股权只是众多股权中的一种,因而其外在运行必须遵循一般股权行使的一般规则。具体表现在:在存在多个股东情况下,国有股权应当遵循股权行使的一般原则,即股东平等原则、民主原则、程序原则,通过公司法人的权力机关形成统一意志;国有股权应当包括一般股权的所有权的享有,如股东诉权、经营者选任权、监督权、利润分配请求权等;国有股权应当包括一般股权的所有职责、责任的承担,如出资责任、违约责任、权利不得滥用等。
国有股权与国家所有权的一般行使方式存在一定的区别,即一般国家所有权的行使客体是具体的物质性财产,在其直接面对的关系主体方面可以是私权主体,也可以是公权主体,因而其具体的行使方式既可以是公法方式,如强制征收、征用、行政预算等,也可以是私法方式,如招标、拍卖、合同转让、无偿使用等,而国有股权的行使客体则是公司法人本身,其直接面对的关系主体则是公司法人机构及管理层,因而其具体的行使方式只能是私法方式。当然,这一区别并不能抹煞国有股权的公权本质,因为包括国有股权在内的股权是一种比较特殊的民事权利,这种特殊性的一个重要方面在于股权是公司法人结构中的指挥性权利,股东是公司法人权力机关的唯一基础,公司法人必须服从股东组织的股权意志并通过管理层予以实施,而权利平等、等价有偿、自愿协商等一般性民事原则在股东组织的股权与管理层的经营者之间并不适用。从这一点来看,与其说股权及国有股权是一种对物的“权利”,还不如说它是一种对人、对公司的“权力”。因此,可以说,正是由于股权的这一特点,才使得作为国家公权力的国家所有权通过公司法人结构最终以私权的方式表现出来。 国有股权的“权力”性质只能是相对于公司法人及其管理层而言的,而就存在国有股权的公司法人与其他市场主体而言,这种“权力”是不存在的。因为公司法人是一个独立的市场主体,它必须遵循一般的市场规则和秩序,与其他市场主体进行平等互利、等价有偿的市场交易。存在国有股权的公司法人只能同其他市场主体一样享有一般性的民事权利,承担一般性的民事义务。
">编辑]国有股权行使与监管存在的主要问题及解决措施国有股权行使与监管存在的主要问题
尽管国有控股公司担当了政府管理国有资产的部分职能，但究其本质依然是公司法人，必须遵守《公司法》等相关法律法规。从有关规范性文件出台至今，国有控股公司在我国已经实践了很长一段时期.有学者通过比较国外的国有控股公司的运作模式、运行效果等内容。指出我国国有控股公司有两点明显的缺陷：
一是国有控股公司运作不规范可能成为政府干预企业的更有利的工具：
二是国有控股公司和被控股公司之间的协调相比私人企业来讲更加困难。因此。如果国有控股公司治理不当.将导致国有股权行使不规范和法律监管不到位.非但不能起到有效管理国有资产的目的.反而在国资监管机构与国有企业之间徒增一道外表华丽的屏障。迷惑人们的眼睛。笔者认为，国有控股公司中国有股权的特殊性有以下几个方面：
(1)股权主体的代表性。即公司中国有股东仅仅具有代表身份，实质上的股东是国家或全民。名义上的股东是政府国资监管机构。
(2)股权行使具有非经济性目标。一方面.这是由国有企业的性质所决定，特别在国有垄断性行业中.追求经济效益并非公司的首要价值目标：另一方面.国有股东的政治性身份决定其政治性目标。
(3)国有股东的强势地位导致其具备超股东特权。在国有控股公司中，国有股份通常处于绝对或相对控股地位.加上国资监管机构的监管权与股东权天然结合在一起，更助其代行股东f大)会、董事会和监事会的部分职权。这与《公司法》规定的非国有公司具有显著区别。
(4)股权行使效果的考核方式及其路径特殊。与一般公司股东不同.国有股东行权效果需要经过国资监管机构的考核.而考核方式及其路径在实践中存在着不合理与不规范之处.从而引发许多问题。
(5)责任追究机制的特殊性。由于国有股权行使的不规范缺乏有效的监督措施.引发国有资产经营效率低下.甚至国有资产流失的案例不在少数.这其中高额的代理成本和责任确立与追究的非市场性决定因素是其主要原因国有控股公司中国有股权行使不规范及监管不到位与其公司治理结构紧密相关 张维迎教授援引布莱尔的观点认为.公司治理从狭义上是指有关公司董事会的功能、结构股东的权力等方面的制度安排：广义上是指有关公司控制权与剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。在法律意义上.公司治理不仅包括股东权益的保护.而且也包括第三人、公司债权人以及其他利益相关者权益的保护 因此.概括来说.目前国有控股公司治理结构存在的主要问题体现为内部治理结构弱化和外部监管不完善两个方面 前者主要表现为内部人控制问题严重和激励约束机制不健全：后者主要表现为股权结构不合理、外部监控机制不健全和法制环境不够完善等方面。
企业出资人即股东权力主要包括三部分：资产收益、重大决策、选择管理者。自从十六大提出新的国有资产管理体制以来，国有资产收益权、重大决策权、选择管理者权均被赋予国有资产监管机构 在此基础上，《企业国有资产法》进一步明确了国有资产监管机构“管人、管事、管资产”相结合的出资人即国有股东的法律地位 对于以上三者之间的关系.国务院发展研究中心专家张军说.“管理必须通过管人来实现”：该中心企业所张文魁也强调.“国资委的主要工作就是管人 具体体现在对国有企业董事的推荐和考核”因此.国有股权行使的首要内容就是选择管理者。在国有控股公司中.国有股权代表一般担任公司的董事长、副董事长、监事会主席等职务或兼任公司总经理、副总经理、财务总监等职务。从国有股权管理的实践来看.现阶段的国有董事、监事等大多是采取上级任命的方式.这种直接任命或组织推荐的股东代表往往不具备胜任经营管理工作的素质要求。
如今，136户中央企业中有近半数企业的一把手归中组部负责，副手归国资委负责.而中组部在考察企业领导过程中不免倚重政治衡量标准.这与市场经济体制和国企改革宗旨是不相符合的。而选人机制不合理引发的直接后果便是激励约束机制不健全和考核及监督机制的失效 以考核为例.由于大部分股东代表并非真正意义上的“企业家”.所以对其考核自然不是依据“企业家”标准。而要顾及其行政身份，将“业绩”与“政绩”混在一起考核不能达到改善公司经营的效果在“管事”和“管资产”方面.要求国有股东对国有控股公司发展战略和长期规划提出指导建议.参与制定、执行公司重大经营决策，按期收受股东权益，谨慎经营国有资产以实现其保值增值.否则承担相应法律责任。然而.以国务院国资委现有的人力配备很难真正行使对l36家央企的国有股东权利.这就决定了很多情况下国有股权的行使处于“粗放型”状态。
其一,国有控股公司的一个典型特征是“一股独大”.而在短期内改变这种现象几乎是不可能的。此种状态下.国有大股东操纵公司董事会.导致关联交易十分严重.很多国有控股上市公司沦为大股东的提款机、.而且大股东的不当行为直接损害了公司和中小股民的利益.此种情况在股权分置时代表现尤为突出。
其二,内部人控制严重。绝大部分国有控股公司中，股东会、董事会、监事会的组成一般是由国资委授权的国有股东代表构成.这些人员之间往往存在“裙带”关系.并且存在董事会与经理层互相兼任、执行董事在母子公司双重兼职等现象，进而无法实现《公司法》中规定的股东会、董事会、监事会和经理层之间相互制衡的效果，从而真正掌握企业命运的是以经理层为代表的企业“内部人”。
其三，董事会的核心作用难以有效发挥。首先是董事会成员结构设置不合理.其次是缺乏对经理层的有效监督、再次是董事会议的运作方式不符合法定程序。以上三点必然导致公司董事会治理机制虚化.而董事会作为公司治理结构的关键.其核心作用难以有效发挥将直接影响到国有股权的收益。其四，经理层的选拔不符合市场化的操作规律 目前许多国有控股公司的经理人员仍然是按国有企业领导干部的管理模式来选拔和聘用.在董事兼任经理的场合自不待言 这使得公司治理结构中的角色与职责定位不相称.破坏了公司董事会与经理层之间的法律关系。其五.公司内部监督机制和外部监督机制尚不健全。比如监事会的地位没有得到应有的重视.以资本市场为中心的公司外部监督机制还只是处于初步建设阶段等.限于篇幅此处不展开论述由上可见.国有股东在行使国有股权的过程中。
一方面没有严格执行相关法律法规.另一方面对于国有股权的运行规律和效果缺乏科学论证与考评，没有充分认识到国有控股公司的运营特点，从而导致国有股权行使与监督偏离国有资产管理体制的设置目标。
完善国有控股公司国有股权行使与监管的意见
(一)进一步明确国有股东的范围、代表制度及其职能定位明确国有股东范围是规范国有股权行使的前提性条件。
股东即投资公司的组织或个人.投入到国有控股公司中的国有资产其所有权从根本上讲属于国家所有即全民所有.所以理论上讲国有股东即是指国家或全体国民。《企业国有资产法》第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”同时.根据该法第11条规定，国务院和地方政府分别授权设立国有资产监督管理机构.或根据需要授权其他部门、机构，代表本级政府对国家出资企业履行出资人职责。因此.从实践操作层面看。国有股东的范围包括各级政府、政府的国资监管机构、获得政府授权的其他组织。学界关于国有股东范围的争论一直都有.但总而言之.国有控股公司的国有股东其范围从理论角度看是国家.从实践角度看是政府，其评定标准是股东意志的决定权。
国有股东的范围虽然清晰明确.但基于政企分开的改革思路.政府自身包括国资监管部门不可能直接介人到国有控股公司股东会从而成为一线股东.由此便产生了国有股东(权)代表制度。目前.国有股东代表制度最突出的问题在于代表选择机制 本文主张。
国有股东代表仍然由国有股东来进行选择.但选择机制应主要以市场手段为主 在总经理担任股东代表的情形下，务必从职业经理人市场选聘经理人员.并且坚决取消经理层人员的行政级别。另外.鉴于国有控股公司特殊的股权分布结构.应禁止公司董事长兼任总经理，因为在国有股“一股独大”的情况下.如果规定只要股东(大)会同意就允许董事长兼任总经理，那么就等于在事实上鼓励此种兼任。在国有企业中.董事长兼任总经理的弊端是显而易见的。为此，有必要通过修改现行法律法规加以限制 如此设计有助于摆脱内部人控制、缺乏权力制衡等现象，但要实现国有股东对其代表的有效监控.避免“一放就乱”，则需要通过相关配套机制来完成.比如严格执行考核机制，合理确定薪酬标准.完善责任追究制度等。
国有企业改革引导下的国有资产管理体制改革，围绕的主题之一便是建立现代企业制度。所以国有股权行使与监督课题首先是一个公司法上的问题。无论由谁充当国有股东及国有股东代表，其职能定位只能是国有控股公司的股东，必须依照公司法关于股东权利行使与监督规范进行公司治理。通说认为，国资委是国有控股公司的国有股东.而国资委的法律地位在学界一直存有争议.其双重地位在法律上被赋予了两种不同性质的权力(利)：作为政府监管机构，国资委行使的是公权力性质的监督权和管理权。可借助公权力的权威性强制地推行改革措施、颁布行政规章；同时作为国有控股公司的出资人，其依照《公司法》、《证券法》等法律行使股东权利，这在本质上依然属于私权利范畴.必须按照市场规则运作。国资委享有的公权力和私权利在行使过程中难免发生利益冲突.最终只会导致两种权力(利)的扭曲。
任何将国有资产管理或国有企业治理完全脱离政府意志范围的努力和做法必定是徒劳的.作为国家的法定代表人.政府有权利也有义务承担起管理国有资产的任务 ⑧事实上.由谁来充任国有股东并不是最重要的，重要的是被选择的国有股东是否有能力行使好股权.管理好公司.实现国有资产的保值增值和国家的宏观经济目标 在此过程中.公司股东的职能定位决定国有股东必须按照市场规律治理公司.如国有控股公司面临被收购.国资委必须并始终保持其公司股东的法律地位.不能运用政治公权力对收购行为横加干预
(二)国有股权变动机制作用下的股权行使国有股权变动会导致公司控制权发生变化。 在股权分置改革即全流通条件下，国有控股(上市)公司中国有股份发生变动是种常态.因为市场规律发挥作用是不以人的意志为转移的.此种变动主要表现为国有股权份额发生改变以及国有股权主体发生改变股权分置改革完成后.国有大股东所持股份可以上市流通.其利益取向就表现为股权价值的最大化。
进而可以促进国有股东通过改善企业经营来合法获利。所以。要坚决落实股东(大)会权利，充分认识到推进公司治理完善的真正动力源和主角是股东而非政府监管部门.以此为基础建立完善保障大股东的激励机制。此外。全流通条件下要求完善公司董事会的治理模式.从内部增加其对大股东的牵制和对经理层的监督，解决董事会权力虚化问题。为此需要进一步落实董事会职权。完善其决策机制，优化董事会成员结构，提高董事素质并强化其责任与义务.发挥好独立董事的作用。这些措施都需要国有股东通过股东(大)会机制行使好股权，制定好有关董事会的构成、董事比例、董事会的权利与义务、董事会与党委会、工会、监事会的关系、董事会与经理层的关系、公司独立董事制度等规则。
国有股权主体发生变化主要是针对管理层收购(MBO)而言。而管理层收购在我国国有企业改革过程中经历了一个戏剧性的变化过程。先是本世纪初在许多国有企业进行得如火如荼.然后在2O04年被国资委紧急叫停。没过多久政府相关部门出台的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》指出“MBO只许4亿元以下的中小企业尝试.大型国有企业暂不进行”.最近的政府文件中又纷纷使用“管理层增量持股”代替了管理层收购 尽管立法和政府部门对于国有公司的管理层收购态度暧昧，但包括大型国企管理层有限度持股及国有控股上市公司MBO在实践中一直都没有停过.这已经很好地说明了管理层收购存在的合理性和必要性。笔者认为，管理层收购只是推进国有企业产权改革的一种方式而绝非唯一方式.对于确需转变国有股权主体的国有企业而言.MBO是一种可供选择的方式。然而，在目前资本市场信息披露机制、相关中介服务不规范等因素约束下.管理层收购目标能否实现.与目标本身的定位以及实践中的具体操作程序密切相关。归根结底。管理层收购应该兼顾效率与公平，收购过程务必做到公开透明。
(三)全流通后国有股权行使的监管制度建设。
党的十五届四中全会早就提出.要加强和完善国有企业的监督机制.把外部监督和内部监督结合起来。针对国有控股公司，除了依法监督之外，国资委作为出资人对公司及国有股东代表的管理也是国有控股公司监管机制的应有之义。受主题所限.此处仅讨论国有控股公司国有股权行使的内部监管问题.监管对象主要限定在国有股东(代表)行使国有股权的行为上面。笔者认为.国有控股公司中国有股权行使的内部监管体系主要由以下各部分构成：国资委对国有股东代表行为的监管、公司董事会对股东代表行为的监管、公司监事会对股东代表行为的监管、公司职代52会对股东代表行为的监管、公司审计部门对股东代表行为的监管、公司行政监察部门对股东代表行为的监管、公司党委会对股东代表行为的监管等 以上是根据监管主体的不同而对国有股权行使监管进行的划分.尽管不同主体的监管范围和特点都存在区别.但其 也难免存在相同之处.并且各主体监管内容也是纷繁复杂的.因此以下仅选取监管的薄弱环节或存在问题较多的领域进行探讨
1.转变国有股东即国资监管机构的监管职能与监管方式。
股权分置改革基本完成后，国有控股公司中国有股权定价和转让机制趋于市场化.国有资产的评估方式也将发生改变.国资监管机构必须将市值纳入评估公司国有资产和计算净资产的范围之内。而且，在涉及国家经济安全、国民经济命脉的重要行业、支柱性产业公司中.国资监管部门要通过各种方式保持国有资本的绝对或相对控股地位 比如有学者建议在特别事项上设置国有资本“黄金股”.或在某些特殊事项上扩大国有股东的表决权.相同的问题也出现在外资收购国有股权场合 所以.作为国有控股公司的国有股东.国资监管机构要不断调整监管职能。对国有股权流转实行更加严格的监管以适应市场要求。
另一方面.国有控股上市公司中国有股东在股改后将进人二级市场.其利益取向与公司股价紧密联系在一起，由此更有可能引发其进行内幕交易、操纵市场、出售股份套现等违法违规行为。此外。在公司信息披露方面也可能出现大股东操作股东会、董事会等对公司资产、利润和经营环境等情况进行倾向性披露甚至虚假披露，进而损害中小股东利益或者国家利益。为此.国资监管机构必须要从过去行政加市场手段监管方式中转变过来，更多地采用市场监管方式.以适应变革后资本市场的要求。
2.进一步健全公司治理结构。
全流通前.国有控股公司的国有股东代表与流通股股东利益分离。而董事会和经理往往被国有股东控制而沦为国有股东的代理人.公司权力制衡机制几近失效。在此基础上建立的公司治理结构存在着重大缺陷。全流通后，公司全体股东有了共同的利益基础，股权激励恢复作用，依此为条件要着力强化公司董事会权力系统.逐步转化到建立以董事会为核心的公司治理结构上来.由公司董事会来制定公司发展战略.选聘决定经理层管理人员.决定国有股东代表的薪酬标准等。在监事会制度方面.首先应在法律制度方面赋予监事会各种程序性的权利.如质询权、否决权等，以保证监事会享有的实体性权利得以实现。其次避免董事会、经理层和监事会成员之间的裙带关系 再次考虑引进实施外部监事制度.充分保障监事监督的独立性和有效性，外部监事可以由国资监管机构在社会上公开进行聘任，应具备财务、法律等专业背景。
3.严格国有股东不行使国有股权的法律责任。
法律责任制度是对主体行为最为严厉且有效的监管措施 国有股东及其代表作为法律授权的国有控股公司出资人.其与国家和政府之间形成的是信托法律关系，承担受信托人义务，《公司法》将其总结为勤勉义务和忠实义务，违反此种义务需承担信托法律责任。
市场经济条件下.信托责任的内容具有复合性特点.其主要内容应是财产性补偿或赔偿责任。尽管我国《企业国有资产法》在法律责任方面有很大的突破。但总体上看还是比较粗糙，比如怎样界定“低价转让”、“重大损失”等，需要后续立法给予明确说明。当然，除财产性责任外.国有股东代表更多情况下要承担行政性责任，国资委主任李荣融在多种场合表示：要严格考核央企负责人.不在状态就换人 在责任追究程序启动方面。可考虑由公司或公司监事会充当原告.对国有股东(代表)不当行使国有股权行为向人民法院依法提起诉讼。
">编辑]国有股权资产评估中的问题及其完善对策一、国有股权资产评估中存在的问题
1.对于国有股权的评估的认识不够到位。
有时候甚至存在先签订股权转让协议后补办资产评估手续的情况，使得国有股权的资产评估流于形式，造成国有资产的大量流失。
2.对国有股权评估的内容不完整、不科学。
由于无形资产的评估较为困难，在评估过程中会出现漏估、定价不准和虚假评估的现象,而使国有股权转让的实际价格远远低于现实的价值。无形资产从形象上看它不具有实物性,一般都依附于有形财产，当被依附的有形资产发生变化时,对应的无形资产才会发生变化。从价值上看,它具有不完全确定性,企业无形资产实际价值随时间的变化幅度要大于有形资产的变化幅度。而且无形资产的流失具有很大隐蔽性,客观上无形资产流失了,在财务报表上却不能发现有什么对应的数字变化，也不会在管理场所发现少了什么实物。
3.资产评估机构不独立，公正性较差。
我国无形资产评估组织虽然近年来得到较大发展，但管理相对滞后，还很不完善，行政干预行为时有发生。无形资产评估市场大，利润高，诱惑力强，一些行政部门纷纷出动，极力把无形资产评估管理的权限控制在自已手中,于是各自为政,令出多门,加剧了评估市场的混乱。由于缺乏统一的法律及权威的管理部门,评估市场的混乱给评估机构可乘之机。这些机构有的是社会中介组织，但也有的是依托其行政主管机关，,或是上级主管衍生新的所谓“中介组织”。他们垄断某一行业的评估市场,使其他机构失去竞争机会,违背评估的市场规律,所作结论难以客观公正,从而失去其权威性。同样的国有股权,在不同的评估机构评估可能会出现很大的差异。 这些无形资产评估机制的不完善，给国有股权转让带来了很大的问题。
4.评估标准不统一，方法不科学，误差大。
世界上有许多国家和地区，对无形资产评估制定有统一的标准，在我国，目前还没有统一的《国有无形资产评估法》，更没有无形资产评估的实施细则。无形资产评估缺乏量化标准，很难精确提供客观数据，无形资产评估结果往往误差很大，超过国际认可的20%的可接受界限，人们对评估的公正性、客观性心存疑虑。
5.评估人员整体素质不高。
资产评估工作涉及到会计学、工程技术、市场学、法学等多门科学，知识含量高，要求执业人员必须具有一定的理论知识和操作经验，而对于无形资产评估人员素质要求则更高。我国目前不少执业人员是从行政机关分流的离退休人员及聘用人员，未经严格的业务培训和资格审查，结果导致评估中操作不规范，鉴定不科学，数据不准确，评估质量不高。
二、国有股权资产评估诸问题产生的原因
同国有股权转让审批程序问题所产生的原因一样，评估过程中产生的问题，既有法律层面上的原因，也同样有实践上的原因。
1.立法层面上的原因。
立法上的不完善，总是造成国有股权转让程序中存在问题的深层次原因。在资产评估方面，虽然我国有针对国有资产评估的法律，但是却缺少专门针对无形资产评估的法律，对于国有股权如何进行评估，只能找到一些原则性的法律，而没有进行详细的规定，以至于国有股权在评估过程中出现不准确的现象。例如，《企业国有产权转让管理暂行办法》第十三条仅仅是规定“转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。” 从法律规定看，这句话的弹性太大，不符合法律严谨性的要求，从实际操作看，也容易给有些企业有机可乘，与某些资产评估结成联盟，侵吞国有资产。
2.实践层面上的原因。
首先是在资产评估过程中,企事业单位和政府部门对无形资产管理意识淡薄,管理手段缺乏。认为对国有资产的保值主要是针对企业的有形资产,而对于股权等无形资产,则不加重视,这导致了在评估过程中实际执行管理职能的机构往往是混乱的,相互扯皮的事情也屡见不鲜,在这种没有明确的管理和负责机构的状况下,股权转让过程中的无形资产的流失显然就不足为奇了。 其次,无形资产评估的结论是否公正、客观、实事求是,不能仅仅由评估机构单方面做出决定,必须有一定的权威机构予以复核、认定。没有监督机制,无形资产的评估结论是很可能失真和失范的。无形资产评估的监督机制就是要求有多方面的监督,包括政府部门的监督、技术部门的监督、财政部门的监督和社会的监督等。最后，评估机构自身的原因。主要体现为缺乏专职的权威的无形资产评估机构,缺乏专门的、独立的工作机构和专业工作人员。同时评估人员的业务素质和思想道德素质也很难适应现代社会经济发展的需要,很难适应无形资产评估的复杂情况。
三、完善的对策
我国从改革开放到加入世界贸易组织，面临的国外竞争日益激烈，无形资产已受到了越来越多理论界与实业界的关注，无形资产评估工作也就显得越发重要。 因此，建立完善的无形资产评估机制就显得尤为重要。
1.加快无形资产评估细则的制定。
国家对无形资产评估的许多具体项目没有具体细则，对无形资产评估体系中的具体问题未能也不可能做出明确规定。因而给无形资产的评估带来了操作上的困难，往往容易引起评估结论偏离规范的现象。目前我国只出台了《资产评估准则——无形资产》，这只是无形资产评估的一般准则，具体的分类和分项的无形资产评估细则还没有出台，在评估实践的具体操作过程中缺乏规范、明确的约束和指导，所以，我国应该抓紧制定无形资产评估细则，特别是有关商誉和非专利技术等无形资产的评估细则。
2.形成专业的无形资产评估机构。
鉴于国内还没有形成专业的无形资产评估机构，在具体的评估过程中，多是调整账面价值不科学的做法。应该建立专业的无形资产评估机构，采用国际通用的方法和评价体系，对企业的无形资产进行科学的评估，反映其公允的价值。具体的措施可以在综合的评估机构下设专职的无形资产评估部门，或者设立只进行无形资产评估的独立机构，在进行整体企业评估时采取多家评估事务所联合评估的方式。
3.提高评估人员素质。
无形资产评估业是依托科学技术和其他专业知识面向社会提供服务的新兴行业，具有较强的专业性、综合性、创造性及复杂性。因此不仅要求执业人员要有较高的政治素质和职业道德水平，而且必须具备扎实的专业知识，严谨的科学态度，广阔的知识视野，丰富的实践经验和较强的工作能力等。 然而，我国目前无形资产评估从业人员从总体上来说，素质与实际需要还不相符，有待进一步提高，这就要求执业人员一是要认真学习，熟悉，掌握国家有关法律、法规和政策，做到依法评估； 二是要加强专业知识的学习和培训，在实践中不断总结经验，不断提高评估的技术和水平；三是要加强职业道德建设，使执业人员能够提高自我约束力，不出现越轨、失职行为。
4.采用有效的无形资产评估方法。
目前我国无形资产评估的方法有收益法，市场法和成本法。在评估实践中主要使用的是收益法，使用收益法主要是确定科学精确的收益期限、收益年限和折现率。由于我国关于收益预测技术的不完善以及无形资产交易的可比较案例较少的缘故，所以评估人员在评估实践中往往无所适从。目前，国际上对于无形资产评估方法的研究较多，如在评估商誉和商标价值采取倍率法的无形资产评估方法，这种方法是英国老牌商标评估机构经多年实践探索得出的，对于我国的商标评估有一定的借鉴作用。随着经济全球化的加剧和我国经济对外交流的增多，我国的无形资产评估也有必要符合国际惯例，评估方法应该采用国际通用方法。
5.加强无形资产评估活动的监督和约束。
解决国有企业在改制过程中无形资产出现评估缺失和不规范的问题，保证评估工作的顺利进行和评估结论的可靠性，必须有一定的监督机制，只有加强对评估工作的监督，才能有效地鞭策评估机构和评估人员认真地履行自己的职责，依法依德进行无形资产的评估，防止评估结论的失真和失范。目前我国主要由财政部对评估机构所做出的评估结果在必要的时候进行一定的审核，没有建立普遍性的监督机制。故此，对重大项目的评估最好选择两个不同的评估机构进行背靠背地评估，比较他们的评估结果，从而得出可靠的评估结论，防止单一评估机构的主观偏差对评估结果造成影响。
参考文献
国有股权是指由国家授权的投资主体作为股东，对因其以国有财产进行投资而在公司中形成的相应股份(出资比例)所享有的收益和为此而享有的表决、质询、查询公司帐册以及对股份进行处分等权能的总和。
国有股权的大小是由在公司中国有股份(出资比例)的多少决定的。
">编辑]国有股权的公权本质
在现代企业制度中,通过国家所有权与公司法人财产权的分离,国家所有权实现了其在国有公司中的民事转化,即股权化。然而,尽管公司法人是一个市场经济中的民事主体,国有股权具有民事权利的一般形式特征,但在本质上,国有股权仍然属于国家公权范畴。其理由在体现在下三个方面。
(一)国有财产来源上的公法性依据主流学说(法律根据说),“凡根据公法规定的权利为公权,凡根据私法规定的权利为私权” (郑玉波,1979)。换言之,要界定某种权利是公法上的权力还是私法上的权利,其首要的标准就是为权利创设所直接依据的法律的性质。在社会主义新中国,国有财产是以区别于私人财产的社会主义改造运动而取得的,进而在宪法上作为政治过程的结果而得到了确认。根据马克思主义“剥夺剥夺者”的理论, “无产阶级将利用自己的政治统治,一步一步地夺取资产阶级的全部资本,把一切生产工具集中在国家即组织成统治阶级的无产阶级手里。”建国后,我国通过接收国民党政府的财产、没收官僚资本、赎买民族资本等方法建立起社会主义全民所有制,国家掌握了国民经济的命脉,形成了庞大的国有财产。作为当时起临时宪法作用的 1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》规定:“没收官僚资本归人民的国家所有。据此,不问国家是否已经实际接受了这些财产,它的所有权,已归国家所有。如果有人隐匿、冒领以及以其他手段,占有了上述财产,不管经过多长时间,一经查出,国家即可追回这些财产。”因此,从形成渊源的角度来看,国家所有权,特别是国家专属财产所有权,首先是由作为“公法”的宪法直接创设的,我国宪法第9条、第10条规定了国家对于城市土地和其他自然资源的所有权。同时, 国家作为所有权的主体,在行使中具体化为各个政府机构,而各个具体机构的权利义务,均是依据各单项行政法及经济法设置,而非私法规范。在社会主义建设过程中,国家财产的取得途径主要有两类:行政征收与国有企业的利润。但无论前者还是后者都与行政法的授权密切相关,即其依据仍然是公法。因此,当国有资产的国家所有权形式转变为国有股权时,其在来源上也应当属于公法上的公权范围。
(二)国有股权的运行目的只能是公益性目的在国家所有权运行的具体目的中,无论是发展教育、保护生态环境、国防建设,还是维护市场竞争秩序、推动产业结构升级、国有资产的保值增值等等都是公共利益的应有范畴。国有股权必须体现上述国家所有权的具体目的,国有股权应当与国家所有权保持价值上的一致性。当然,国有股权同一般的国家所有权在具体价值上还是存在一定的差异。一般而言,通过其他形式来运行国家所有权基本上不存在盈利问题,其主要目的是要达到国有资产的有效利用,但在国有股权的运行中则包括盈利性与非盈利性目的,特别是在竞争性领域,国有股权应当充分体现出类似“经济人”的利益意志。同时,需要特别强调的是,尽管国有股权通过公司法人财产权实现其价值目的,但并不意味着所有的公司法人只以盈利为其唯一价值。国有股权完全可以通过其法人权力机关来实现其非盈利性的社会职能,也就是说,效率标准并不是评价含有国有股权的公司法人的唯一标准。
(三)国有股权意志的形成必须遵循公法原则、规范和程序国有股权来源于国家所有权,因而其权利意志的形成必须遵循一个政治性过程,通过公法来规范,遵循人民主权原则、民主集中制原则、权力监督原则,人员的任免与考察等亦需要参考公法标准。在这里需要说明的是,国有股权意志形成需要遵循公法原则只是强调了其国有股权的内部运行规则。因为国有股权具有内部运行与外部表达两个层面,外面表达强调的是国有股权与其他权利主体的关系,其运行规则既可以是公法规则(如诉讼法、刑法、证券法等)也可以是私法规则(如民法、合同法、公司法等),但是,国有股权的内部运行只能是公法规则,因而它关涉到全民所有权意志的产生、表达、集中及全民代表的产生、监督等的一系列程序性问题。从这一角度来看,必须明确国有股权的公权性质与其民事行使方式并不矛盾,民事行使方式同样是有效实现国有股权和国家所有权的有效方式之一。
">编辑]国有股权的私法行使
一般而言,国家公权力行使的传统方式是一种上下服从、管理强制的方式,但随着市场经济的推进和自由、民主、平等等法治一般价值的认可,国家公权力的行使也正在向平等协商、自由选择的私权行使方式方向转变。并且,从法律实践来看,通过采用私法的行使方式来实现公共权力的职能已经成为一种普遍现象,包括政府在管理社会、组织货物生产和提供公共服务方面的私有化。这种私有化可以称为政府公务管理方式方面的私有化或者说是功能的私有化(杨寅,2004)。如在行政规制的方法方面的“协商立法”(negotiated rule-making);在行政权的具体行使方面,国家机关也尽量寻求与私人组织的合作,如工业标准由相关私人企业来制定,政府在建设、服务项目方面委托私人来建设、运营管理(政府采购、交通、长途电话、急救和红绿灯的维护等),在环境保护方面的合作,在科研和文化方面进行合作(由基金会、私人企业联合设置教授职位)以及在公共安全领域的合作。在司法领域,特别是在刑事司法领域,传统的强调国家权威的集中、维护国家的抽象利益的观念正在逐步向关注被害人权利的保护方面转变,如在19世纪中期出现的辩诉交易制度,体现的就是平等协商、等价有偿的私法精神,而体现契约精神和“恢复性司法”理念的刑事和解也出现在各国的刑事诉讼体系中,它强调犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿,使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态(王瑞君,2006)。
在国家所有权的行使方式上,形成的是一个包括公法方式与私法方式的权力行使结构。如在公众用国有财产的使用上,主要有三种方式:自由使用、许可使用和特许使用。在资源性财产的权利行使上,有无偿使用和有偿使用等方式,如我国国有土地使用权划拨和出让。根据我国《城市房地产管理法》等相关法律规定,土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
因此,明确了国有股权的公权本质并不意味着国家股权的行使方式必然要采用唯一的上下服从、管理强制的方式,相反,国有股权应当首先采取是民事行使方式。从表现形式上看,国有股权只是众多股权中的一种,因而其外在运行必须遵循一般股权行使的一般规则。具体表现在:在存在多个股东情况下,国有股权应当遵循股权行使的一般原则,即股东平等原则、民主原则、程序原则,通过公司法人的权力机关形成统一意志;国有股权应当包括一般股权的所有权的享有,如股东诉权、经营者选任权、监督权、利润分配请求权等;国有股权应当包括一般股权的所有职责、责任的承担,如出资责任、违约责任、权利不得滥用等。
国有股权与国家所有权的一般行使方式存在一定的区别,即一般国家所有权的行使客体是具体的物质性财产,在其直接面对的关系主体方面可以是私权主体,也可以是公权主体,因而其具体的行使方式既可以是公法方式,如强制征收、征用、行政预算等,也可以是私法方式,如招标、拍卖、合同转让、无偿使用等,而国有股权的行使客体则是公司法人本身,其直接面对的关系主体则是公司法人机构及管理层,因而其具体的行使方式只能是私法方式。当然,这一区别并不能抹煞国有股权的公权本质,因为包括国有股权在内的股权是一种比较特殊的民事权利,这种特殊性的一个重要方面在于股权是公司法人结构中的指挥性权利,股东是公司法人权力机关的唯一基础,公司法人必须服从股东组织的股权意志并通过管理层予以实施,而权利平等、等价有偿、自愿协商等一般性民事原则在股东组织的股权与管理层的经营者之间并不适用。从这一点来看,与其说股权及国有股权是一种对物的“权利”,还不如说它是一种对人、对公司的“权力”。因此,可以说,正是由于股权的这一特点,才使得作为国家公权力的国家所有权通过公司法人结构最终以私权的方式表现出来。 国有股权的“权力”性质只能是相对于公司法人及其管理层而言的,而就存在国有股权的公司法人与其他市场主体而言,这种“权力”是不存在的。因为公司法人是一个独立的市场主体,它必须遵循一般的市场规则和秩序,与其他市场主体进行平等互利、等价有偿的市场交易。存在国有股权的公司法人只能同其他市场主体一样享有一般性的民事权利,承担一般性的民事义务。
">编辑]国有股权行使与监管存在的主要问题及解决措施国有股权行使与监管存在的主要问题
尽管国有控股公司担当了政府管理国有资产的部分职能，但究其本质依然是公司法人，必须遵守《公司法》等相关法律法规。从有关规范性文件出台至今，国有控股公司在我国已经实践了很长一段时期.有学者通过比较国外的国有控股公司的运作模式、运行效果等内容。指出我国国有控股公司有两点明显的缺陷：
一是国有控股公司运作不规范可能成为政府干预企业的更有利的工具：
二是国有控股公司和被控股公司之间的协调相比私人企业来讲更加困难。因此。如果国有控股公司治理不当.将导致国有股权行使不规范和法律监管不到位.非但不能起到有效管理国有资产的目的.反而在国资监管机构与国有企业之间徒增一道外表华丽的屏障。迷惑人们的眼睛。笔者认为，国有控股公司中国有股权的特殊性有以下几个方面：
(1)股权主体的代表性。即公司中国有股东仅仅具有代表身份，实质上的股东是国家或全民。名义上的股东是政府国资监管机构。
(2)股权行使具有非经济性目标。一方面.这是由国有企业的性质所决定，特别在国有垄断性行业中.追求经济效益并非公司的首要价值目标：另一方面.国有股东的政治性身份决定其政治性目标。
(3)国有股东的强势地位导致其具备超股东特权。在国有控股公司中，国有股份通常处于绝对或相对控股地位.加上国资监管机构的监管权与股东权天然结合在一起，更助其代行股东f大)会、董事会和监事会的部分职权。这与《公司法》规定的非国有公司具有显著区别。
(4)股权行使效果的考核方式及其路径特殊。与一般公司股东不同.国有股东行权效果需要经过国资监管机构的考核.而考核方式及其路径在实践中存在着不合理与不规范之处.从而引发许多问题。
(5)责任追究机制的特殊性。由于国有股权行使的不规范缺乏有效的监督措施.引发国有资产经营效率低下.甚至国有资产流失的案例不在少数.这其中高额的代理成本和责任确立与追究的非市场性决定因素是其主要原因国有控股公司中国有股权行使不规范及监管不到位与其公司治理结构紧密相关 张维迎教授援引布莱尔的观点认为.公司治理从狭义上是指有关公司董事会的功能、结构股东的权力等方面的制度安排：广义上是指有关公司控制权与剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。在法律意义上.公司治理不仅包括股东权益的保护.而且也包括第三人、公司债权人以及其他利益相关者权益的保护 因此.概括来说.目前国有控股公司治理结构存在的主要问题体现为内部治理结构弱化和外部监管不完善两个方面 前者主要表现为内部人控制问题严重和激励约束机制不健全：后者主要表现为股权结构不合理、外部监控机制不健全和法制环境不够完善等方面。
企业出资人即股东权力主要包括三部分：资产收益、重大决策、选择管理者。自从十六大提出新的国有资产管理体制以来，国有资产收益权、重大决策权、选择管理者权均被赋予国有资产监管机构 在此基础上，《企业国有资产法》进一步明确了国有资产监管机构“管人、管事、管资产”相结合的出资人即国有股东的法律地位 对于以上三者之间的关系.国务院发展研究中心专家张军说.“管理必须通过管人来实现”：该中心企业所张文魁也强调.“国资委的主要工作就是管人 具体体现在对国有企业董事的推荐和考核”因此.国有股权行使的首要内容就是选择管理者。在国有控股公司中.国有股权代表一般担任公司的董事长、副董事长、监事会主席等职务或兼任公司总经理、副总经理、财务总监等职务。从国有股权管理的实践来看.现阶段的国有董事、监事等大多是采取上级任命的方式.这种直接任命或组织推荐的股东代表往往不具备胜任经营管理工作的素质要求。
如今，136户中央企业中有近半数企业的一把手归中组部负责，副手归国资委负责.而中组部在考察企业领导过程中不免倚重政治衡量标准.这与市场经济体制和国企改革宗旨是不相符合的。而选人机制不合理引发的直接后果便是激励约束机制不健全和考核及监督机制的失效 以考核为例.由于大部分股东代表并非真正意义上的“企业家”.所以对其考核自然不是依据“企业家”标准。而要顾及其行政身份，将“业绩”与“政绩”混在一起考核不能达到改善公司经营的效果在“管事”和“管资产”方面.要求国有股东对国有控股公司发展战略和长期规划提出指导建议.参与制定、执行公司重大经营决策，按期收受股东权益，谨慎经营国有资产以实现其保值增值.否则承担相应法律责任。然而.以国务院国资委现有的人力配备很难真正行使对l36家央企的国有股东权利.这就决定了很多情况下国有股权的行使处于“粗放型”状态。
其一,国有控股公司的一个典型特征是“一股独大”.而在短期内改变这种现象几乎是不可能的。此种状态下.国有大股东操纵公司董事会.导致关联交易十分严重.很多国有控股上市公司沦为大股东的提款机、.而且大股东的不当行为直接损害了公司和中小股民的利益.此种情况在股权分置时代表现尤为突出。
其二,内部人控制严重。绝大部分国有控股公司中，股东会、董事会、监事会的组成一般是由国资委授权的国有股东代表构成.这些人员之间往往存在“裙带”关系.并且存在董事会与经理层互相兼任、执行董事在母子公司双重兼职等现象，进而无法实现《公司法》中规定的股东会、董事会、监事会和经理层之间相互制衡的效果，从而真正掌握企业命运的是以经理层为代表的企业“内部人”。
其三，董事会的核心作用难以有效发挥。首先是董事会成员结构设置不合理.其次是缺乏对经理层的有效监督、再次是董事会议的运作方式不符合法定程序。以上三点必然导致公司董事会治理机制虚化.而董事会作为公司治理结构的关键.其核心作用难以有效发挥将直接影响到国有股权的收益。其四，经理层的选拔不符合市场化的操作规律 目前许多国有控股公司的经理人员仍然是按国有企业领导干部的管理模式来选拔和聘用.在董事兼任经理的场合自不待言 这使得公司治理结构中的角色与职责定位不相称.破坏了公司董事会与经理层之间的法律关系。其五.公司内部监督机制和外部监督机制尚不健全。比如监事会的地位没有得到应有的重视.以资本市场为中心的公司外部监督机制还只是处于初步建设阶段等.限于篇幅此处不展开论述由上可见.国有股东在行使国有股权的过程中。
一方面没有严格执行相关法律法规.另一方面对于国有股权的运行规律和效果缺乏科学论证与考评，没有充分认识到国有控股公司的运营特点，从而导致国有股权行使与监督偏离国有资产管理体制的设置目标。
完善国有控股公司国有股权行使与监管的意见
(一)进一步明确国有股东的范围、代表制度及其职能定位明确国有股东范围是规范国有股权行使的前提性条件。
股东即投资公司的组织或个人.投入到国有控股公司中的国有资产其所有权从根本上讲属于国家所有即全民所有.所以理论上讲国有股东即是指国家或全体国民。《企业国有资产法》第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”同时.根据该法第11条规定，国务院和地方政府分别授权设立国有资产监督管理机构.或根据需要授权其他部门、机构，代表本级政府对国家出资企业履行出资人职责。因此.从实践操作层面看。国有股东的范围包括各级政府、政府的国资监管机构、获得政府授权的其他组织。学界关于国有股东范围的争论一直都有.但总而言之.国有控股公司的国有股东其范围从理论角度看是国家.从实践角度看是政府，其评定标准是股东意志的决定权。
国有股东的范围虽然清晰明确.但基于政企分开的改革思路.政府自身包括国资监管部门不可能直接介人到国有控股公司股东会从而成为一线股东.由此便产生了国有股东(权)代表制度。目前.国有股东代表制度最突出的问题在于代表选择机制 本文主张。
国有股东代表仍然由国有股东来进行选择.但选择机制应主要以市场手段为主 在总经理担任股东代表的情形下，务必从职业经理人市场选聘经理人员.并且坚决取消经理层人员的行政级别。另外.鉴于国有控股公司特殊的股权分布结构.应禁止公司董事长兼任总经理，因为在国有股“一股独大”的情况下.如果规定只要股东(大)会同意就允许董事长兼任总经理，那么就等于在事实上鼓励此种兼任。在国有企业中.董事长兼任总经理的弊端是显而易见的。为此，有必要通过修改现行法律法规加以限制 如此设计有助于摆脱内部人控制、缺乏权力制衡等现象，但要实现国有股东对其代表的有效监控.避免“一放就乱”，则需要通过相关配套机制来完成.比如严格执行考核机制，合理确定薪酬标准.完善责任追究制度等。
国有企业改革引导下的国有资产管理体制改革，围绕的主题之一便是建立现代企业制度。所以国有股权行使与监督课题首先是一个公司法上的问题。无论由谁充当国有股东及国有股东代表，其职能定位只能是国有控股公司的股东，必须依照公司法关于股东权利行使与监督规范进行公司治理。通说认为，国资委是国有控股公司的国有股东.而国资委的法律地位在学界一直存有争议.其双重地位在法律上被赋予了两种不同性质的权力(利)：作为政府监管机构，国资委行使的是公权力性质的监督权和管理权。可借助公权力的权威性强制地推行改革措施、颁布行政规章；同时作为国有控股公司的出资人，其依照《公司法》、《证券法》等法律行使股东权利，这在本质上依然属于私权利范畴.必须按照市场规则运作。国资委享有的公权力和私权利在行使过程中难免发生利益冲突.最终只会导致两种权力(利)的扭曲。
任何将国有资产管理或国有企业治理完全脱离政府意志范围的努力和做法必定是徒劳的.作为国家的法定代表人.政府有权利也有义务承担起管理国有资产的任务 ⑧事实上.由谁来充任国有股东并不是最重要的，重要的是被选择的国有股东是否有能力行使好股权.管理好公司.实现国有资产的保值增值和国家的宏观经济目标 在此过程中.公司股东的职能定位决定国有股东必须按照市场规律治理公司.如国有控股公司面临被收购.国资委必须并始终保持其公司股东的法律地位.不能运用政治公权力对收购行为横加干预
(二)国有股权变动机制作用下的股权行使国有股权变动会导致公司控制权发生变化。 在股权分置改革即全流通条件下，国有控股(上市)公司中国有股份发生变动是种常态.因为市场规律发挥作用是不以人的意志为转移的.此种变动主要表现为国有股权份额发生改变以及国有股权主体发生改变股权分置改革完成后.国有大股东所持股份可以上市流通.其利益取向就表现为股权价值的最大化。
进而可以促进国有股东通过改善企业经营来合法获利。所以。要坚决落实股东(大)会权利，充分认识到推进公司治理完善的真正动力源和主角是股东而非政府监管部门.以此为基础建立完善保障大股东的激励机制。此外。全流通条件下要求完善公司董事会的治理模式.从内部增加其对大股东的牵制和对经理层的监督，解决董事会权力虚化问题。为此需要进一步落实董事会职权。完善其决策机制，优化董事会成员结构，提高董事素质并强化其责任与义务.发挥好独立董事的作用。这些措施都需要国有股东通过股东(大)会机制行使好股权，制定好有关董事会的构成、董事比例、董事会的权利与义务、董事会与党委会、工会、监事会的关系、董事会与经理层的关系、公司独立董事制度等规则。
国有股权主体发生变化主要是针对管理层收购(MBO)而言。而管理层收购在我国国有企业改革过程中经历了一个戏剧性的变化过程。先是本世纪初在许多国有企业进行得如火如荼.然后在2O04年被国资委紧急叫停。没过多久政府相关部门出台的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》指出“MBO只许4亿元以下的中小企业尝试.大型国有企业暂不进行”.最近的政府文件中又纷纷使用“管理层增量持股”代替了管理层收购 尽管立法和政府部门对于国有公司的管理层收购态度暧昧，但包括大型国企管理层有限度持股及国有控股上市公司MBO在实践中一直都没有停过.这已经很好地说明了管理层收购存在的合理性和必要性。笔者认为，管理层收购只是推进国有企业产权改革的一种方式而绝非唯一方式.对于确需转变国有股权主体的国有企业而言.MBO是一种可供选择的方式。然而，在目前资本市场信息披露机制、相关中介服务不规范等因素约束下.管理层收购目标能否实现.与目标本身的定位以及实践中的具体操作程序密切相关。归根结底。管理层收购应该兼顾效率与公平，收购过程务必做到公开透明。
(三)全流通后国有股权行使的监管制度建设。
党的十五届四中全会早就提出.要加强和完善国有企业的监督机制.把外部监督和内部监督结合起来。针对国有控股公司，除了依法监督之外，国资委作为出资人对公司及国有股东代表的管理也是国有控股公司监管机制的应有之义。受主题所限.此处仅讨论国有控股公司国有股权行使的内部监管问题.监管对象主要限定在国有股东(代表)行使国有股权的行为上面。笔者认为.国有控股公司中国有股权行使的内部监管体系主要由以下各部分构成：国资委对国有股东代表行为的监管、公司董事会对股东代表行为的监管、公司监事会对股东代表行为的监管、公司职代52会对股东代表行为的监管、公司审计部门对股东代表行为的监管、公司行政监察部门对股东代表行为的监管、公司党委会对股东代表行为的监管等 以上是根据监管主体的不同而对国有股权行使监管进行的划分.尽管不同主体的监管范围和特点都存在区别.但其 也难免存在相同之处.并且各主体监管内容也是纷繁复杂的.因此以下仅选取监管的薄弱环节或存在问题较多的领域进行探讨
1.转变国有股东即国资监管机构的监管职能与监管方式。
股权分置改革基本完成后，国有控股公司中国有股权定价和转让机制趋于市场化.国有资产的评估方式也将发生改变.国资监管机构必须将市值纳入评估公司国有资产和计算净资产的范围之内。而且，在涉及国家经济安全、国民经济命脉的重要行业、支柱性产业公司中.国资监管部门要通过各种方式保持国有资本的绝对或相对控股地位 比如有学者建议在特别事项上设置国有资本“黄金股”.或在某些特殊事项上扩大国有股东的表决权.相同的问题也出现在外资收购国有股权场合 所以.作为国有控股公司的国有股东.国资监管机构要不断调整监管职能。对国有股权流转实行更加严格的监管以适应市场要求。
另一方面.国有控股上市公司中国有股东在股改后将进人二级市场.其利益取向与公司股价紧密联系在一起，由此更有可能引发其进行内幕交易、操纵市场、出售股份套现等违法违规行为。此外。在公司信息披露方面也可能出现大股东操作股东会、董事会等对公司资产、利润和经营环境等情况进行倾向性披露甚至虚假披露，进而损害中小股东利益或者国家利益。为此.国资监管机构必须要从过去行政加市场手段监管方式中转变过来，更多地采用市场监管方式.以适应变革后资本市场的要求。
2.进一步健全公司治理结构。
全流通前.国有控股公司的国有股东代表与流通股股东利益分离。而董事会和经理往往被国有股东控制而沦为国有股东的代理人.公司权力制衡机制几近失效。在此基础上建立的公司治理结构存在着重大缺陷。全流通后，公司全体股东有了共同的利益基础，股权激励恢复作用，依此为条件要着力强化公司董事会权力系统.逐步转化到建立以董事会为核心的公司治理结构上来.由公司董事会来制定公司发展战略.选聘决定经理层管理人员.决定国有股东代表的薪酬标准等。在监事会制度方面.首先应在法律制度方面赋予监事会各种程序性的权利.如质询权、否决权等，以保证监事会享有的实体性权利得以实现。其次避免董事会、经理层和监事会成员之间的裙带关系 再次考虑引进实施外部监事制度.充分保障监事监督的独立性和有效性，外部监事可以由国资监管机构在社会上公开进行聘任，应具备财务、法律等专业背景。
3.严格国有股东不行使国有股权的法律责任。
法律责任制度是对主体行为最为严厉且有效的监管措施 国有股东及其代表作为法律授权的国有控股公司出资人.其与国家和政府之间形成的是信托法律关系，承担受信托人义务，《公司法》将其总结为勤勉义务和忠实义务，违反此种义务需承担信托法律责任。
市场经济条件下.信托责任的内容具有复合性特点.其主要内容应是财产性补偿或赔偿责任。尽管我国《企业国有资产法》在法律责任方面有很大的突破。但总体上看还是比较粗糙，比如怎样界定“低价转让”、“重大损失”等，需要后续立法给予明确说明。当然，除财产性责任外.国有股东代表更多情况下要承担行政性责任，国资委主任李荣融在多种场合表示：要严格考核央企负责人.不在状态就换人 在责任追究程序启动方面。可考虑由公司或公司监事会充当原告.对国有股东(代表)不当行使国有股权行为向人民法院依法提起诉讼。
">编辑]国有股权资产评估中的问题及其完善对策一、国有股权资产评估中存在的问题
1.对于国有股权的评估的认识不够到位。
有时候甚至存在先签订股权转让协议后补办资产评估手续的情况，使得国有股权的资产评估流于形式，造成国有资产的大量流失。
2.对国有股权评估的内容不完整、不科学。
由于无形资产的评估较为困难，在评估过程中会出现漏估、定价不准和虚假评估的现象,而使国有股权转让的实际价格远远低于现实的价值。无形资产从形象上看它不具有实物性,一般都依附于有形财产，当被依附的有形资产发生变化时,对应的无形资产才会发生变化。从价值上看,它具有不完全确定性,企业无形资产实际价值随时间的变化幅度要大于有形资产的变化幅度。而且无形资产的流失具有很大隐蔽性,客观上无形资产流失了,在财务报表上却不能发现有什么对应的数字变化，也不会在管理场所发现少了什么实物。
3.资产评估机构不独立，公正性较差。
我国无形资产评估组织虽然近年来得到较大发展，但管理相对滞后，还很不完善，行政干预行为时有发生。无形资产评估市场大，利润高，诱惑力强，一些行政部门纷纷出动，极力把无形资产评估管理的权限控制在自已手中,于是各自为政,令出多门,加剧了评估市场的混乱。由于缺乏统一的法律及权威的管理部门,评估市场的混乱给评估机构可乘之机。这些机构有的是社会中介组织，但也有的是依托其行政主管机关，,或是上级主管衍生新的所谓“中介组织”。他们垄断某一行业的评估市场,使其他机构失去竞争机会,违背评估的市场规律,所作结论难以客观公正,从而失去其权威性。同样的国有股权,在不同的评估机构评估可能会出现很大的差异。 这些无形资产评估机制的不完善，给国有股权转让带来了很大的问题。
4.评估标准不统一，方法不科学，误差大。
世界上有许多国家和地区，对无形资产评估制定有统一的标准，在我国，目前还没有统一的《国有无形资产评估法》，更没有无形资产评估的实施细则。无形资产评估缺乏量化标准，很难精确提供客观数据，无形资产评估结果往往误差很大，超过国际认可的20%的可接受界限，人们对评估的公正性、客观性心存疑虑。
5.评估人员整体素质不高。
资产评估工作涉及到会计学、工程技术、市场学、法学等多门科学，知识含量高，要求执业人员必须具有一定的理论知识和操作经验，而对于无形资产评估人员素质要求则更高。我国目前不少执业人员是从行政机关分流的离退休人员及聘用人员，未经严格的业务培训和资格审查，结果导致评估中操作不规范，鉴定不科学，数据不准确，评估质量不高。
二、国有股权资产评估诸问题产生的原因
同国有股权转让审批程序问题所产生的原因一样，评估过程中产生的问题，既有法律层面上的原因，也同样有实践上的原因。
1.立法层面上的原因。
立法上的不完善，总是造成国有股权转让程序中存在问题的深层次原因。在资产评估方面，虽然我国有针对国有资产评估的法律，但是却缺少专门针对无形资产评估的法律，对于国有股权如何进行评估，只能找到一些原则性的法律，而没有进行详细的规定，以至于国有股权在评估过程中出现不准确的现象。例如，《企业国有产权转让管理暂行办法》第十三条仅仅是规定“转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。” 从法律规定看，这句话的弹性太大，不符合法律严谨性的要求，从实际操作看，也容易给有些企业有机可乘，与某些资产评估结成联盟，侵吞国有资产。
2.实践层面上的原因。
首先是在资产评估过程中,企事业单位和政府部门对无形资产管理意识淡薄,管理手段缺乏。认为对国有资产的保值主要是针对企业的有形资产,而对于股权等无形资产,则不加重视,这导致了在评估过程中实际执行管理职能的机构往往是混乱的,相互扯皮的事情也屡见不鲜,在这种没有明确的管理和负责机构的状况下,股权转让过程中的无形资产的流失显然就不足为奇了。 其次,无形资产评估的结论是否公正、客观、实事求是,不能仅仅由评估机构单方面做出决定,必须有一定的权威机构予以复核、认定。没有监督机制,无形资产的评估结论是很可能失真和失范的。无形资产评估的监督机制就是要求有多方面的监督,包括政府部门的监督、技术部门的监督、财政部门的监督和社会的监督等。最后，评估机构自身的原因。主要体现为缺乏专职的权威的无形资产评估机构,缺乏专门的、独立的工作机构和专业工作人员。同时评估人员的业务素质和思想道德素质也很难适应现代社会经济发展的需要,很难适应无形资产评估的复杂情况。
三、完善的对策
我国从改革开放到加入世界贸易组织，面临的国外竞争日益激烈，无形资产已受到了越来越多理论界与实业界的关注，无形资产评估工作也就显得越发重要。 因此，建立完善的无形资产评估机制就显得尤为重要。
1.加快无形资产评估细则的制定。
国家对无形资产评估的许多具体项目没有具体细则，对无形资产评估体系中的具体问题未能也不可能做出明确规定。因而给无形资产的评估带来了操作上的困难，往往容易引起评估结论偏离规范的现象。目前我国只出台了《资产评估准则——无形资产》，这只是无形资产评估的一般准则，具体的分类和分项的无形资产评估细则还没有出台，在评估实践的具体操作过程中缺乏规范、明确的约束和指导，所以，我国应该抓紧制定无形资产评估细则，特别是有关商誉和非专利技术等无形资产的评估细则。
2.形成专业的无形资产评估机构。
鉴于国内还没有形成专业的无形资产评估机构，在具体的评估过程中，多是调整账面价值不科学的做法。应该建立专业的无形资产评估机构，采用国际通用的方法和评价体系，对企业的无形资产进行科学的评估，反映其公允的价值。具体的措施可以在综合的评估机构下设专职的无形资产评估部门，或者设立只进行无形资产评估的独立机构，在进行整体企业评估时采取多家评估事务所联合评估的方式。
3.提高评估人员素质。
无形资产评估业是依托科学技术和其他专业知识面向社会提供服务的新兴行业，具有较强的专业性、综合性、创造性及复杂性。因此不仅要求执业人员要有较高的政治素质和职业道德水平，而且必须具备扎实的专业知识，严谨的科学态度，广阔的知识视野，丰富的实践经验和较强的工作能力等。 然而，我国目前无形资产评估从业人员从总体上来说，素质与实际需要还不相符，有待进一步提高，这就要求执业人员一是要认真学习，熟悉，掌握国家有关法律、法规和政策，做到依法评估； 二是要加强专业知识的学习和培训，在实践中不断总结经验，不断提高评估的技术和水平；三是要加强职业道德建设，使执业人员能够提高自我约束力，不出现越轨、失职行为。
4.采用有效的无形资产评估方法。
目前我国无形资产评估的方法有收益法，市场法和成本法。在评估实践中主要使用的是收益法，使用收益法主要是确定科学精确的收益期限、收益年限和折现率。由于我国关于收益预测技术的不完善以及无形资产交易的可比较案例较少的缘故，所以评估人员在评估实践中往往无所适从。目前，国际上对于无形资产评估方法的研究较多，如在评估商誉和商标价值采取倍率法的无形资产评估方法，这种方法是英国老牌商标评估机构经多年实践探索得出的，对于我国的商标评估有一定的借鉴作用。随着经济全球化的加剧和我国经济对外交流的增多，我国的无形资产评估也有必要符合国际惯例，评估方法应该采用国际通用方法。
5.加强无形资产评估活动的监督和约束。
解决国有企业在改制过程中无形资产出现评估缺失和不规范的问题，保证评估工作的顺利进行和评估结论的可靠性，必须有一定的监督机制，只有加强对评估工作的监督，才能有效地鞭策评估机构和评估人员认真地履行自己的职责，依法依德进行无形资产的评估，防止评估结论的失真和失范。目前我国主要由财政部对评估机构所做出的评估结果在必要的时候进行一定的审核，没有建立普遍性的监督机制。故此，对重大项目的评估最好选择两个不同的评估机构进行背靠背地评估，比较他们的评估结果，从而得出可靠的评估结论，防止单一评估机构的主观偏差对评估结果造成影响。
参考文献
- ↑ 1.0 1.1 许斌龙.关于国有股权的法理思考.华东政法大学法律逻辑与法律方法研究所.改革与战略2008(11)
- ↑ 张培尧.国有股权的行使与监管——以国有控股公司为考察对象.
- ↑ 王勇.论国有股权资产评估中的问题及其完善对策.商场现代化2008 ""(17)
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