行政垄断

概念
　　

行政垄断

“行政垄断”是中国特有的一个概念。“行政垄断”最早出现在上个世纪的80年代，一位经济学者在讨论社会经济现象的时候，使用了“行政垄断”的概念。后来法学界一些学者感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是借用了行政垄断的概念，将行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易看作是行政垄断。其实在计划经济时代，条块分割不仅具有合法性，而且具有必然性。在市场经济条件下，由于宪政体制不同，各个国家都或多或少地都存在着行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易的情形。解决这些问题主要依靠完善民主宪政体制，通过建立更加有序合理的宪政关系，解决不同行业、不同地区乃至不同部门之间的贸易障碍问题。在上个世纪的50年代之前，美国各个州的商事法律规则并不一致，为了解决这个问题，美国朝野设立了一系列商事法律规则统一机构，通过起草并且向美国各个州推销统一的商法典，来消除贸易规则障碍。换句话说，美国联邦国会并不因为各州存在着阻碍贸易发展的不同规则，便用反垄断法（或者反托拉斯法）来代替各个州的商业规则。各州都有权根据联邦宪法的规定制定贸易规则，不能因为各个地方制定不同的贸易规则，而是适用反垄断法加以制裁。背景
　　

行政垄断

中国是一个单一制的国家，法律的制定权归全国人大及其常委会，各个地方机关无权制定民商事基本规则，更无权阻碍全国各地货物的流通。如果地方部门制定地方性法规和政府规章，阻碍商品流通，那么只能有一种解释：地方权力机关已经违反了国家的法律。对地方部门的违法行为，完全可以按照现行法加以制裁，没有必要在《反垄断法》中具体作出规定。主要现象
　　在现实生活中，确实存在着政府机关合法垄断现象。这些现象包括：
　　

行政垄断

第一，政企合一的体制下特殊产品或者服务专营、专卖行为，譬如邮政局的邮政专营行为、烟草专卖局的烟草专卖行为等，这些带有垄断性质的行为随着市场经济的发展，必然会产生变化。对这一方面的问题，可以通过修改专门法，譬如《邮政法》 、《烟草专卖法》等来加以解决。
　　第二，国务院各部委机构改革后，设立的行政性控股公司。这一类公司的设立具有历史特殊性。事实证明，在完善法人治理结构之后，这类公司应当尽快改造，要么变成行业协会，成为真正的民间组织；要么成为真正的集团控股公司，承担自主经营、自负盈亏的责任。
　　第三，国务院各部委设立的传统国有公司。这类公司往往具有特定的经营范围，在计划经济时代起到了一定的作用。但在市场经济条件下，这些公司由于缺乏垄断经营的法律依据，所以绝大部分成为了真正的市场主体。只要这些公司不利用行政权力参与市场竞争，那么就应当允许它们继续存在。
　　

行政垄断

第四，地方权力机关为了发展特色经济，促进某些产业或者某个企业的发展，利用红头文件的方式，限制外地产品进入，或者阻止本地企业实行跨区域的联合。对这类现象，我国《反不正当竞争法》已经作出了明确的规定，今后只要行政机关依照《反不正当竞争法》对地方部门限制竞争行为加以处理，就可以减少甚至避免此类现象发生。
　　第五，国有资产监督管理委员会的行为。这是我国改革开放后出现的特有经济现象。由于国务院将主要国有公司归并之后，统统交给国有资产监督管理委员会负责，所以，国资委拥有资产调拨、企业撤并、人事安排等一系列重大权利。将国有资产监督委员会的行为看作是一种行政垄断，似乎有些牵强。国有资产监督管理委员会作为出资人，当然可以行使股东的一切权利。但如果不对国有资产监督管理委员会的权利加以限制，那么有可能会出现新的行政性公司，破坏市场竞争秩序。解决这个问题的最好办法是，制定《国有资产法》，明确国有资产监督管理委员会的地位，削弱国有资产监督管理委员会调拨国有企业资产的权利，将国有资产监督管理委员会变成一个纯粹的监事会，在全国人大授权的范围内，依法对国有企业进行监督管理。必要性
　　

行政垄断

行政垄断这个概念在多数情况下已经成为行政违法的遮羞布。如果不尽快抛弃行政垄断的概念，继续将违法行为看作是中性的行政垄断行为，或者把已经违法的行为看作是将要违法的行为，那么必然会削弱法律的价值。应当尽快让“行政垄断”成为历史，将行政机关的行为明确界定为合法行为和不合法行为。凡是按照宪法和行政法规定，行政机关可以行使的权力，那么行政机关应当充分行使这些权力，确保市场竞争有序开展；凡是宪法和法律没有授权的行为，行政机关不能越雷池半步，侵犯市场主体的权利。
　　极个别的学者认为行政法从正面授予了行政机关权力，反垄断法从反面规范行政机关的权力，所以行政垄断仍有存在的必要。我国行政法不仅规定了行政机关权力的边界，而且对行政机关及其官员违法应当承担的法律后果作出了明确的规定。反垄断法不需要对行政机关的行为作出规定。
　　在起草《反不正当竞争法》的过程中，针对现实生活中出现的行政机关限制竞争行为和公用企业利用优势地位阻碍竞争的行为，立法机关已经作出了明确的规定。《反垄断法》（草案）针对这两种行为重新作出规定，似乎是为了回应社会各界对《反垄断法》（草案）的批评。这样的立法方式未尝不可。今后可以修改《反不正当竞争法》，取消其中关于政府限制竞争行为和公用企业滥用优势地位的规定，进一步理顺我国竞争法律体系，建立相对完善的市场经济竞争法律制度。发展
　　

行政垄断

中共十六大报告中明确提出要“打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国市场自由流动”，其中并没有提到行政垄断的概念。行业垄断的产生，既可能是由于市场竞争的结果，也可能是由于行政机关违法插手干预所造成的。解决行业垄断问题，应当更多地借助于修改法律，发扬民主等手段，而不应该寄希望于通过反垄断法解决问题。譬如，关于我国的邮政企业的专营范围问题，完全可以通过修改邮政法，打破邮政企业垄断，促进我国邮递业务的市场竞争。《反垄断法》应当成为反垄断的基本法，但是要想彻底解决垄断问题，必须制定一系列的配套性法规或者专门性法律，只有这样，才能最大限度地发挥《反垄断法》的作用。如果希望毕其功于一役，而没有考虑到中国社会经济发展所处的特殊阶段，那么立法进程就会延误，立法难度就会增加。当然，通过制定《反垄断法》，将各种垄断因素都能考虑进去，但在宪法体制尚需完善的今天，规范各种阻碍竞争因素的《反垄断法》可能永远无法出台。所以，将《反垄断法》的调整范围局限于经济垄断的领域，才是正确的选择。构成要件和特征

行为主体是政府及其所属部门

　　不能笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，国家机关构成在行政机关之外还有审判机关和权力机关。审判机关可能在政府的干预下做出维护政府所实施的行政垄断的判决，但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，应该由其他途径解决，如诉讼法上的监督程序。地方人民代表大会也可能制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，但对这些法规的合法性审查是由立法法规定的，不应由反垄断程序解决。
　　国家在非经济上的垄断包括立法和司法。国家在经济上的垄断与行政垄断不同，国家垄断依据的是国家政策，以国家权力机关制定的法律为依据。“国家垄断即国家权力和垄断资本的结合”（文海兴、王艳林《市场秩序的守护神——公平竞争法研究》贵州人民出版社1995年版，第154页）。
　　“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干予和保护。”（文海兴王艳林《公平竞争法研究》贵州人民出版社1995年版第128页）
　　政府包括从国务院到乡镇政府的各级行政机关，以及政府所属行政机关。

行政机关违法行政

　　这里的违法主要是指行使行政权力没有法律上的依据或违反法律依据。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。原因
　　中国改革开放以来，市场化程度不断提高，市场竞争也在逐步成熟。但是，由于长期的历史原因，原有体制中的行政化、官本位权力机制，也在变异中开始寻求新的环境土壤。加之由于中国尚处于社会主义的市场经济的探索时期，相关的法律规制还很不完善。于是，原有的行政垄断权力依托极不健全的市场机制，寻找到了新的生存机会和条件。综合起来，造成行政性垄断的原因主要有以下几点：1、中国的政企分离还不够彻底。
　　由于历史的原因，中国的政府与企业长期联系在一起，政府管企业、企业同时依赖政府这种落后的模式是中国过去长期实行计划经济的产物。进入市场经济以来，中国推行了经济体制改革和政治体制改革，其主要内容之一便是实行政企分离制度。但是，在市场经济制度的建立和完善的时期，中国的政企分离是不够彻底的。企业经营机制及经营观念尚未彻底改变，部分企业热衷于对政府的依赖，习惯于听从政府的指挥和安排，遇到问题不是按市场经济的要求自己处理，而是找政府，这无疑给政府滥用权力找到了适当的借口。而且，在改革中，虽然政府开始转变职能，但政府职权的重新界定和政府部门间的权限分工一时还难以让人准确把握，这造成了一定程度上的相互脱节或相互冲突，也给行政权力的滥用造成了可乘之机。
　　2、现有的财政政策造成了地区、部门利益的强化。
　　任何扭曲的社会现象都是和经济利益相关联的。改革开放后，地区、部门利益日趋突出，尤其在实行财政分灶吃饭后，本地、本部门企业的经营好坏，直接影响到财政收入的高低，而本地区财政收支的状况，直接与本地管理者的经济收入相关。这种企业效益与财政收入高低的关连性，使企业的生产经营成为政府必须关注的一个重要问题。实践中，当企业在竞争中缺乏竞争力、经济效益受到威胁，政府、部门往往不是帮助企业通过正确的市场决策增强竞争能力，尽快适应市场，而是直接用行政命令的方式限制、排斥或阻碍外地同类企业或外部门企业参与竞争。为达到较好的地方财政状况而追求地方、部门利益的欲望，是行政性垄断产生的内在动力，是行政性垄断屡禁不止的重要原因。如今，地区、部门利益的强化更是出现了分散化的趋势。这种状况不改变，将会导致更为复杂的行政混乱和垄断态势。
　　3、产业结构不合理。
　　原有的高度集中统一领导的计划经济体制带来的不合理的产业结构所造成的影响依然存在，加之改革开放后曾经出现经济过热现象，国家宏观调控一时又无法跟上，从而导致重复布局、重复生产，使各地的产业结构呈现出较为严重的趋同现象。经济结构不合理导致原材料、成品的供需矛盾趋向尖锐，竞相抬价、竞相压价、竞相抢购的现象时常发生。在此过程中，为了保护地方、部门利益，政府或政府部门通过行政命令或制定地方政策等手段，保护本地的原材料、产成品，保护本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封锁或部门封锁。所以，这也是造成行政性垄断的一个重要原因。
　　4、相关法律制度不够完善。
　　改革开放以来，中国各个方面得法律制度趋于健全和完善。但是，不应忽视的是，中国现行的法律对政府的约束力是非常有限的。还有，中国缺乏对行政性垄断的法律规制。在诸多已颁布的法律中，政府都不是行为的主体。现行法律对政府的行为模式、法律责任的规范严重不足，对于政府滥用职权、发布垄断命令等行为缺乏必要的监督和惩治措施。一些政府及其所属部门往往要求别人严格守法，而自己却不能起到守法的模范作用。民主法制化程度不高、现行法律规范不足为政府部门凌驾于法律之上，实施行政性垄断提供了客观上的条件。界定
　　立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大，如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的”（吴炯《反不正当竞争法答问》中国经济出版社1994年版第74页）。
　　另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”（王青云迟玉收.《行政法律行为》群众出版社1992年版第401页）。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力”。（孔祥俊张步洪.《反不正当竞争法例解与适用》人民法院出版社1998年版第108页）
　　对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。“滥用”可以指“无权而行使”、“超越权限而行使”和“不恰当行使”行政权力，或者仅指有法律依据但损害了竞争和公共利益的行政权力的不当使用。
　　第一种意义上的“滥用”包括无法律依据行政和越权行政两种违法行政以及不当行政。第二种意义上的滥用仅指不当行政，不包括无权和越权行使行政权力，主要表现为自由裁量权的行使上违背法定目的，随意裁量，处理明显违背常理。不当行政是一个复杂和困难的认定问题，我国行政诉讼法一般也不审查行政行为的合理性，反垄断法也不适合审查行政行为的合理性，行政权力行使的合理性问题还是适合通过行政复议和其他“软”监督（司法建议、社会监督、民主监督等）来实现比较合适，真正民主的内部监督机制要比民主的外部监督制约机制更容易实现对行为的约束和纠正，受到的阻力和抵触较小。主观表现
　　故意对特定不法利益的追求，为了特定经营者的利益、狭隘的地方利益和行业利益。当然这并不是要求证明政府的“意思表示”或其背后的“动机”，这里的故意是通过客观行为表现的主观目的。这个要件和第二个要件是紧密联系的。行政强制性
　　行政垄断是由来自于市场以外的、与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的力量引起的在一定市场上的垄断。对特定市场上的企业来说,它们既不能无视行政垄断的存在,也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量,否则,它们就会受到“国家强制力的制裁”（钟明钊主编《竞争法》法律出版社1997年版第316页）
　　经济和政治体制改革的一个目的就是实现政府职能的转变，政府的管理权限相对缩小，服务职能不断扩大。在改革过程中，政府服务的内容和范围是根据市场的发展不断探索，逐渐拓展和确定起来的，这样以来，在改革过程中，政府服务职能的实践往往是先于立法的，一些行政素质比较高的政府会主动进行改革，回应社会需要而创造自己的服务功能，这在一些经济发展较好，改革比较活跃的地方尤其普遍，这些地方的实践经验不断积累和系统化，一定时间达到一定程度之后可以被其他地区借鉴，形成立法，并进而推动当地政府服务职能的发展。
　　当前政府服务职能虽然并不是完全有法律依据的，或说有具体的法律依据，但这的确符合国家的经济社会发展政策和法律的原则目标的，并且最关键的是政府服务职能的行使往往不是针对相对人行使强制性的行政权力，而且服务职能行使不当一般也只是消极地不增加相对人的积极利益，这一般也是通过政府自身改革和社会的反作用力来改善的。实质限制
　　侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。行政垄断的实质性限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域”即成立了竞争关系的市场。所谓“实质地限制竞争”即“几乎不可能期待有效竞争的状态”。（[日]金泽良雄《经济法》1980年版，第176页）如果违法行政不构成对于垄断的实质限制,那么它只是一般的违法行政而不构成行政垄断。
　　实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断，这有助于我们划清行政垄断与其他非法行政行为的界线。
　　综上所述，反垄断法调整的行政垄断是指政府及其所属部门违法行政，为了追求狭隘的不法利益，运用强制手段，限制竞争，侵害市场公平竞争秩序的行为。主要表现

从行为作用来看

　　行政垄断主要表现为三个方面：(1)排除，即在一定交易领域里，使某些对商事主体的经营活动难以继续进行，包括现实的排除和有发生排除后果的可能；(2)支配，指对商事主体加以制约，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主做出决定的权利；(3)妨碍，即公平竞争的妨碍性，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性，而不必是已经发生了结果。

从行为性质来看

　　行政垄断表现为具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为是国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、政府机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项，做出的有关公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。抽象行政行为是指行政主体针对广泛不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的行为。它一般不是针对特定的对象，而是只规定在何种情况下，行政主体和行政相对人的行为规则和权利义务。
　　政府针对特定相对人做出的限制竞争的决定就是具体行政行为，而针对不特定的多数相对人的影响其竞争的规定、决定等就是抽象行政行为。行政垄断主要表现为抽象行政行为。即府规发布内容指向不特定的市场主体和市场行为规章、命令、决定等。
　　抽象的行政垄断危害更大，现有法律没有给相对人提供直接的救济途径，《行政诉讼法》也不接受针对抽象行政行为的诉讼，到是相对人的经营权受到具体行政行为的侵害可以提起行政诉讼。
　　反垄断法需要针对两种不同性质的行政垄断规定相应的救济措施。分类

从行为的具体表现形式来看

　　行政垄断可以分为：
　　1．地区垄断。这是政府及其职能部门通过违法行政建立市场壁垒的行为。
　　2．部门垄断。行业管理者为了保护本行业的利益违法运用行政权力限制竞争的行为。
　　3．行政性强制行为。政府不适当干预企业的经营自主权，强制企业购买、出售某种产品或与其他企业合并等违反市场竞争原则的行为，如以拒绝给予行政许可等方式强制他人购买其指定的商品。
　　另外，企业的限制竞争行为往往也带有行政色彩，比如政府纵容、帮助或促进之下的卡特尔。具体表现方式是：第一，强制本地区经营同类商品的经营者联合定价，以排斥外地的经营者；第二，强制本地区的经营者联合拒销、拒购某类商品，使这类商品在本地市场难以经营；第三，强制经营者停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围。
　　我国《反不正当竞争法》第7条规定的行政垄断行为使强制交易行为、限制正当经营活动和地区封锁行为等三类。

从对竞争的作用方式来看

　　行政垄断分为直接行政垄断和间接行政垄断。
　　行政间接垄断主要表现为行业垄断，行业垄断是指公用企业、中介组织以及其他依法具有垄断地位的其它经营者滥用优势，实施限制竞争的行为。而政府违法行政直接对竞争干预即为直接行政垄断。
　　这个分类的重要意义是针对两种行政垄断，反垄断法采取不同的法律规制方法。