担保信托

当受托人接受了一项担保信托业务后，委托人将信托财产转移给受托人，受托人在受托期间并不运用信托财产去获取收益，而是妥善保管信托财产，保证信托财产的完整。例如附担保公司债信托就是一项担保信托。附担保公司债信托是西方国家信托机构广泛开展的一项信托业务，是信托机构在公司企业发行公司债券时，为便利公司债券的发行，保护投资者的利益而设立的。发行债券是企业筹措资金的一种方式，企业在发行债券时首先要解决一个问题，就是担保品的保管问题。

从举债的角度看，债务人举债必须要向债权人提供担保，或以信誉担保，或以财产担保，以财产担保居多。在其它的举债形式中，比如从银行借款，企业可以直接把担保品交给银行，由银行在借贷期间持有担保品。这样担保品可以直接由债权人持有，但在发行公司债券时，举债企业面临的是为数众多并且不确定的债权人，举债企业不可能让每一个债权人都能直接持有企业提供的担保品，企业就必须为众多债权人确定一个担保品的持有人，在债券还本以前，由这个持有人为众多债权人持有担保品，保护债权人的利益。为此企业可以向信托机构申请附担保公司债信托，由信托机构作为受托人，在受托期间妥善保管担保品，待企业偿还债券本息以后，再把担保品交还给发债的企业。

1.保证方式加重了债权危机。
债务人不履行债务，由保证人履行债务或承担保证责任，虽满足了债权人的债权，但在债权人的债权消灭之时，又产生一新的债权债务关系-保证人与债务人之间的债权债务关系；而且于保证人代债务人履行债务之时，债务人的不履行已由债的关系成立之时的可能性转化为必然性，保证人债权的实现无日可待。因此，保证人承担保证责任，并未根本解决讨债难问题，原债权的实现以保证人债权难以实现，甚至不可能实现为代价；债权难以实现的危机亦并未彻底消灭，只是从原债权人转给新债权人-保证人。而且保证人所承受危机的程度要几倍大于原债权人。这可谓保证制度的本质弊端，也是物上保证人（第三质押人及抵押人）担保的通病。

保证制度的这一本质弊病又导致了审判实践中诸多不良后果：
其一，审理债权人与债务人的纠纷案件经一审、二审、甚至再审，以保证人代为履行而结束后，因保证人与债务人之间的债权债务关系依然存在而仍需另一诉讼程序予以解决。致使一简单的债权债务纠纷案件必须经两次诉讼才能彻底终结。枉废审判程度，浪费人力、物力，也给保证人带来讼累。

其二，保证人承担保证责任后要承担其债权无法实现的巨大风险，并且为行使追偿权会再次涉讼，而并不为此获取任何利益，致使无人愿意充当保证人。为了成就债权债务关系，债务人只好求助于亲朋担当保证人，亲朋又碍于情面不对债务人的履约能力进行必要的审查。由此，又孕育着更沉重的债权危机，又加重了寻找保证人的难度。

其三，因保证人将会蒙受不利，保证人在涉讼时为使自己摆脱困境，会利用保证责任期间、保证人的抗辩权、保证合同的失效、无效等技术性问题，为自己辩驳，使简单明了的债权债务纠纷情节复杂化了，增加法院的决断难度，甚至拖延诉讼程度的进行。

2.保证人担保难以有效地担保债权的实现。
现代民法的担保制度种类繁多，方法各异，但大致可有人的担保、物的担保、所有权担保（所有权保留与让与担保）及抵销担保等多种。在诸多担保方式中，就担保的效力而言，保证是最欠缺可靠性与安全性的一种担保。它所担保的债权能否实现取决于保证人有否财产，于该财产之上是否还有其他债权或担保物权，及财产所有权是否纯净完全等诸多因素。任何一个环节出现麻烦都将危胁债权的实现。尽管中国《担保法》利用相当的篇幅将保证制度修饰装点得如此完备，仍很难从根本上提高保证的担保效力。
抵押是债权人以在他人物上所享有之抵押权保证自己债权实现的一种担保。与保证相比，因其属于特定物的担保，债权人就该特定物享有优先受偿权而具有一定的可靠性与安全性。但抵押制度在中国仍不乏流弊，难以充分发挥其担保功能。

1.担保功能因抵押制度固有的问题而减弱。
抵押以不转移占有为特征，虽可物尽其用，不影响债务人的占有、使用、经营管理，充分发挥物的使用价值造福于社会，但恰恰因不转移占有而易滋生弊端。

其一、抵押物在抵押人的占有控制之下，抵押人为谋取利益会竭尽全力甚至无度地使用抵押标的物。抵押标的物贬值难以避免。立法者预见到标的物贬值的问题，及将给债权人带来的损害，在担保法中明确规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求停止其行为。”但抵押权人能否得悉抵押人的行为使抵押物价值减少及抵押权人要求其停止行为，抵押人能否立即停止都难确定。为此，担保法不得不又规定：“抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”但在许多情况下抵押人没有任何办法恢复抵押物的价值，亦无能力再提供与减少的价值相当的担保。因此，无论立法者如何有预见能力，将条款规定得周延而无疏漏，都无法改变抵押标的物贬值的事实；无论赋予债权人停止侵害请求权、恢复价值请求权，还是增加担保请求权，都无法对债权危机予以救济。

其二、抵押物由抵押人占有，抵押人在为占有、使用期间，还会以该标的物为他人再设定抵押权、质权、留置权、优先权、用益物权等，不免在同一标的物上发生若干权利的竟合。抵押人为他人再设定权利虽不为法律所禁止，但却增加了法律关系的复杂性。各权利人都就该标的物主张权利，如何处理？各权利的效力如何？《担保法》除在第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。” 及五十四条规定的同一标的物上若干抵押权竟合的外再无明文；《海商法》的仅有一条：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”又因其为特别法而仅适用于海商债权债务纠纷案件。学者亦有文章对权利竟合效力问题进行探讨，但至今仍无定论。审判实践中面对这样一个复杂问题而无法可依，给法官决案带来困难。而且，实践中常常是在执行程序中因案外人提出执行异议发现抵押标的物上权利竟合问题的，法官须经查证属实，报请法院院长批准后，中止执行程序，并由院长提交审判委员会讨论决定按审判监督程序解决。造成了诉讼程序及执行程序的极大浪费，亦给当事人带来讼累。

2.担保功能因国情等社会问题而减弱
其一，抵押标的物无须转移占有，“抵押权欠缺为外部所知的表征”（注：史钧：《完善中国抵押制度的几点立法思考》，载于《中国法学》1997年第4 期。）。因此，各国法律以保证交易安全为目的， 都对抵押登记进行了规定。中国担保法对房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等主要财产的抵押采登记生效主义“抵押合同自登记之日起生效”，非经登记的抵押合同不生效力，不受法律的保护。但登记生效主义与中国国情及国民的法制观念尚存很大差距，还达不到保护交易安全的目的。

①担保法虽问世已三载，但相关机构的设置及配套的工作制度并未建立起来，债权人债务人到《担保法》规定的部门办理登记，未有相关的机构予以办理，仍有登记无门的问题。

②中国仍然采用土地管理与房产管理相分离的管理格局。以房地产、厂房等建筑物抵押的，到县级以上的地方人民政府规定的部门登记，以无地上定着物的土地使用权抵押的，至土地管理部门登记。但《担保法》同时又规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”如此造成同一抵押合同要否分别到两个部门登记，未经分别登记的，效力会否发生等疑问，审判机关也难以处理。

③抵押人虽对土地有权使用，亦拥有房屋，但尚未取得土地使用权证及房产证等有效证书，有关机关不予办理抵押登记。

④抵押登记确定的登记收费标准过高，许多抵押人无力承受，债权人又不愿负担此项费用，而未办理抵押登记。

⑤抵押登记制度尚不为国民所周知，许多人不懂得抵押登记具有何法律意义，更不知应到何处去登记，致使一些抵押合同因未办理抵押登记而无效。

因上述诸多因素，当事人之间设立的抵押权不仅不能对抗第三人，且在抵押人与抵押权人之间亦不生效力，致使当事人之间设立的抵押权关系形同虚设，有担保的债权沦落为无担保的债权，登记制度束缚了债权人的手脚，成为债权实现的羁绊。

其二，国有土地使用权作为抵押标的是中国抵押制度的特色，土地使用权与其他抵押标的物相比具有较高的安全性。但债务人因缺乏资金或企图规避义务常常拖欠应当缴纳的土地使用权出让金。当债务人无力偿还债务，债权人就土地使用权行使抵押权时，发现债务人拖欠土地使用权出让金，且无资力缴纳，债权人要么代债务人缴纳出让金，要么以拍卖土地使用权的价值优先支付土地使用权出让金，要么放弃抵押权。而无论选择哪一种都意味着债权人不可能实现或不可能完全实现自己的债权。

其三，实务中常以设备车辆作为抵押标的物。但是，法院依照有关法规的规定，为了保证社会的稳定对大型企业的设备不予以抵押的执行；而按照有关严格控制社会集团的购买力的地方法规的规定，以抵押标的物小汽车折价偿还债务的，对于债权人如属超编超标，小汽车应予没收，不超编、不超标，但未经控购部门批准的，要处以罚款，并责令缴纳教育附加费。种种方面的制约，使抵押权难以发挥其应有的担保功能。

其四，当事人因债权债务关系发生争议，诉诸法院，法院强制拍卖，变卖抵押标的物以实现抵押权。由于在审判程序及执行程序中严重存在的地方保护主义及地方政府、企业主管部门的干预等因素，使债权人很难通过执行程序合理地实现其债权。以抵押标的物折价偿还债务的，常常以高于标的物实际价值的金额抵债，债权人取得抵押标的物后，又常常不得不以低于标的物实际价值的价钱出卖，使债权人蒙受严重损失，亦造成当事人的讼累。
质押虽以转移占有为特征，克服了抵押不转移占有的弊端，但也有问题。

1.债权人在占有质物的同时，要负担对质押标的物妥善保管的义务，因保管不善致使质物严灭失或毁损的，不但债权将失去质权的担保，而且质权人还要向质押人承担民事责任。虽享有权利即应承担义务完全符合民法的公平原则，但让债权人承担如此重大的责任，并因责任承受巨大的心理负担，所负代价似乎太高了。况且，“有些债权人的自身条件决定了它不可能提供保管质物的场所，对于如何妥善保管质物缺乏专门知识，这就为质押业务平添了现实阻力。”（注：张理：《对中国担保制度现实困境的思考》，载于《南京大学法律评论》。）

2.关于质押实现的方法，担保法第71条有明确规定：“债务履行期间届满债权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖，变卖质物。”所谓依法拍卖通常是指经双方协议委托拍卖行按《拍卖法》规定的程序拍卖，或诉请法院，由法院按执行程序强制拍卖。如此实现质权，一是程序繁索，形式复杂；二是债权实现的期待期过长。不仅如此，质押物仍有卖不掉的可能，债权人只得以质押物折价受偿。另需组织专人处理旧货，浪费大量的人力物力。同时还会发生与抵押物折价受偿存在的同样问题。

3.质押担保方式具有一定的局限性。债权标的额巨大及债权人人数众多的债权债务关系，不可能采用或不适于采用质押方式。例如，银行作为债权人发放巨额贷款，企业对外发行债券都很难采用质押方式。中国曾发生过很多债券纠纷案件，由于就发行债券未采用合理的担保措施，企业经营不善无力偿还债务时，债权人向代发银行主张清偿，但多数银行无担保责任，不予承兑，遂发生纠纷。发行债券是商品经济发展中企业融资的一个极好办法，但至今还欠缺一个较好的、切实可行的担保手段。

4.权利质押在质权实现时无须拍卖、变卖等繁索程序，因此，较之动产质押有一定的优越性。但实践中亦存在很多问题。近两年已出现许多伪造票据、存单，或以票据存单的复印件作质押的案件，给债权人造成很大损失。有关部门已有文件明确禁止存单作质押。以股票出质的，出质人与质权人按《担保法》规定应向证券登记机关办理出质登记，虽可避免伪造股票的问题，但股票的价值瞬息万变很难担保债权的实现。知识产权中的财产权作质押标的问题则更突出。一个债务人已经到了无力偿还债券的程度，他的商标专用权还会有什么价值？著作财产权的价值取决于作品以何种形式发表、作者的声望、作品的质量等多种因素，而这一切又都难以确定。据调查实务中尚无知识产权作质押的实例。

担保方式的不利，债权实现失去保障，将影响到以该债权为环节而形成债的连环的所有债权人的债权，乃至危及到整个社会的交易安全。研究、借鉴中国外先进的立法经验以完善中国担保制度已十分必要。
1.有利于改善法院审判人员的工作作风
 《中华人民共和国仲裁法》颁布实施已近三年，但仲裁解决纠纷的方式仍未能家喻户晓，当事人对仲裁裁决的效力，仲裁方式的益处，甚至对自己选择仲裁与审判的权利一无所知，发生纠纷会毫无疑问地起诉于人民法院。人民法院对纠纷案件高度垄断的裁决权，培养了低素质法官的狂妄自大、认钱为是的工作作风，而且与充满活力、竞争激烈的商品经济形成极大反差，并阴碍了商品经济的健康发展。信托担保是一种非讼形式实现债权人债权的制度。建立信托担保制度，开创多方面的解决争议渠道，让营利性的信托担保公司、民间团体的仲裁机构与国家的审判机关人民法院在不同的角度上发挥解决权益之争的职能，并形成竞争局面，以此促使法官改变长期以来形成的坏作风，从而使他们利用手中的权利切实为商品经济的发展好服务。

2.有利于彻底解决纠纷
在保证人担保债权场合，保证人代债务人偿还债务后，在债权债务消灭的同时又产生了保证人的债权，而且因诸多原因保证人债权实现的难度要远大于债权人的债权。这一难以实现的债权很可能象顽固的病毒注入商品经济的健康肌体，对其他债权人的债权及社会交易安全造成潜在的危胁，并随时可能引发病变，阻碍商品经济的发展。而信托担保公司作为担保人情形与此不同，当债务人无力偿还债务时，信托担保公司以信托财产而非以自己财产偿还债务。债权人债权实现之日，即担保公司使命完成之时，债权是彻底消灭，而不是转移，不会以此为隐患再引发其他权益之争。

3.有利于为社会创造就业的机会
信托担保公司从事信托担保业务需要完成很多专业工作。要派专人审查债务人履约能力，财产状况；要有专业人员评估信托财产的性能、价值；债务人无力偿还债务时，要派人清理出卖财产以偿还债务……为完成这些错综复杂的工作需要聘用众多专业工作人员。在美国从事担保业务的除信托担保公司外，还有抵押经纪人（mortgage broker）、 抵押公司（mortgage company）及抵押银行（mortgage bank）。 他们都是介于债权人与债务人之间，从事中介担保活动的。这种繁忙的中介担保活动为社会提供了很多就业机会。中国因人口多、企业经营不善破产倒闭多带来的就业难已经成为一个严重的社会问题。建立信托担保制度，并依法成立担保公司，以此提供一些就业机会，将在一定程度上缓解就业难问题。在此意义上，它的效果应该不亚于吸引几个外商在中国办厂。